RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - Extinção dos embargos - Insuficiência da penhora
1ª PARTE
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ÚNICA VARA – SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE CAXIAS, ESTADO DO MARANHÃO.
PROCESSO n. 5760-57.2013.4.01.3702
Embgte: Cerâmica Queiroz S/A
Embgda: Fazenda Nacional
Ref: Embargos à Execução Fiscal
CERÂMICA QUEIROZ S/A, já qualificado nos autos da Ação de Embargos à Execução Fiscal em epígrafe, por seu advogado infra-assinado (procuração nos autos) Dr. Erasmo José Lopes Costa, em face da r. sentença de fls. 28 a 29, vem, com respeito e acato devidos, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 513 e seguintes do nosso Código de Processo Civil, interpor RECURSO DE APELAÇÃO, fazendo-o nos termos das razões com apenso.
Requer seja o presente Recurso recebido e encaminhado, com as anexas RAZÕES, ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª. Região para apreciação e julgamento.
P. Termos
P. Deferimento.
Caxias(MA), 14 de Outubro de 2013.
Dr. Erasmo José Lopes Costa
Advogado – 3.588 – OAB/MA
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL
1ª. REGIÃO
PROCESSO n. 5760-57.2013.4.01.3702
Apelante: Cerâmica Queiroz S/A
Advogado: Dr. Erasmo José Lopes Costa
Apelada: Fazenda Nacional
Embargos à Execução Fiscal
Origem: Caxias - MA
Colenda Turma
SINOPSE DA LIDE EM DISCUSSÃO
A Fazenda Nacional ajuizou contra a apelante, uma Ação de Execução Fiscal sob o nº 5168-47.2012.4.01.3702, com base nas Certidões de Dívida Ativa e anexos de fls. 15/23 dos autos, cuja CDA tem como número de inscrição 40.377.598-1, datada de 28/09/2012, com o montante consolidado na execução que importava o valor da causa em R$ 76.771,56 (Setenta e seis mil, setecentos e setenta e um reais e cinquenta e seis centavos).
Acrescenta que o processo administrativo teve o nº 403775981, com o período da dívida fiscal compreendido entre as competências de 07/2011; 08/2011; 09/2011; 11/2011; 13/2011 e ainda, 03/2012, de acordo com o que diz as fls. 15 dos autos em epígrafe, originando a incidência dos encargos e suas malsinadas atualizações. A dívida fiscal tinha como valor o montante de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), que foi atualizada para o valor da causa e bem como descrito no Mandado de Citação, Penhora e Avaliação.
Em preliminar, argui a falta de intimação no procedimento administrativo do qual não teve conhecimento, nem sequer foi juntado o referido processo para averiguação do comprovante de “AR” como prova para a devida validade de que efetivamente a Autoridade Administrativa enviou a intimação à devedora. Sem a prova do “AR” juntado aos autos do administrativo-fiscal não se tem certeza da própria notificação por carta. Por fim, requereu ao juízo monocrático que intimasse a exequente para juntar aos autos o Processo Administrativo com a consequente conversão dos autos em diligência. Nada disso aconteceu!
DA PENHORA EM CONTA CORRENTE DA RECORRENTE
Juntou o recorrente a prova da penhora realizada nos autos da Ação de Execução Fiscal Processo nº 5168-47.2012.4.01.3702, na qual foi penhorado da conta corrente da apelante o valor de R$ 6.165,36 (Seis mil, cento e sessenta e cinco reais e trinta e seis centavos) cujo procedimento fora feito parcialmente em detrimento para acobertar o valor da dívida atualizada em R$ 76.771,56 (Setenta e seis mil setecentos e setenta e um reais e cinquenta e seis centavos).
DA SUPOSTA INTIMAÇÃO PARA EMBARGAR
Com a penhora cumprida parcialmente, o juiz monocrático despachou nos autos da Ação de Execução Fiscal, determinando a intimação da recorrente para embargar no prazo de 30 (trinta) dias. O despacho fora cumprido fielmente pela parte com a impetração dos Embargos à Execução fiscal.
Diante do passo procedimental, foi cumprido como determina o r. despacho de fls. 28 dos autos da Ação de Execução Fiscal nº 5168-47.2012.4.01.3702. E que aqui apresentamos a sua devida cópia em reprodução abaixo:
Nos autos da presente ação, o MM. Juiz singular, sentenciou, extinguindo o processo sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 267, IV, do Código de Processo Civil c/c o art. 16, §1º, da Lei nº 6.830/80, e ainda determinando o prosseguimento normal da execução.
Senhores Desembargadores,
Máxima Vênia, da forma como a referida decisão foi prolatada, não podendo firmar-se, e por dissentir do entendimento jurisprudencial e doutrinário que vem se firmando acerca da questão ora guerreada, cuja decisão deverá ser reformada.
Na presente decisão, entendeu o Magistrado de primeira instância às fls. 28, o seguinte como se demonstra abaixo:
“No presente caso, a execução fiscal busca a satisfação dos créditos no valor aproximado de R$ 76.771,56 (Setenta e seis mil setecentos e setenta e um reais e cinquenta e seis centavos), enquanto o bloqueio de valores da executada alcançou apenas R$ 6.165,36 (Seis mil, cento e sessenta e cinco reais e trinta e seis centavos), conforme documentos de fls. 24/27.
Assim, os presentes embargos foram opostos sem a devida garantia à Execução, em clara inobservância ao disposto no artigo 16, §1 da Lei 6830/80, que prescreve a inadmissibilidade dos embargos sem antes estar seguro o Juízo.
Portanto, não merece trânsito o pleito autoral, impondo a extinção prematura dos presentes embargos sem julgamento do mérito, por falta de pressuposto processual)” (negrito nossos)
Senhores Julgadores!
Na verdade, a penhora foi insuficiente para cobrir o valor cobrado. Mas, não será este o motivo de extinção do processo. Sabidamente, a questão é saber quais as consequências da penhora de bens em valor inferior ao do crédito tributário executado. O artigo 16, § 1.º da Lei n.º 6.830/80, é taxativo ao afirmar que "não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução", razão pela qual o juiz federal considerou que a penhora de bens em valor inferior à quantia executada não autoriza a oposição de embargos do executado.
Vejamos o que diz a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça sobre a questão em comentário:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TERMO INICIAL DO PRAZO PARA A OPOSIÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE ESTÁ EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO.
1. Esta Turma, por ocasião do julgamento do AgRg no Ag 684.714/PR (Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 5.9.2005, p. 260), proclamou: "Efetivada a penhora por oficial de justiça e dela sendo intimado o devedor, atendido estará o requisito de garantia para a oposição de embargos à execução. A eventual insuficiência da penhora será suprida por posterior reforço, que pode se dar 'em qualquer fase do processo' (Lei 6.830/80, art. 15, II), sem prejuízo do regular processamento dos embargos." A Segunda Turma, ao julgar o REsp 244.923/RS (Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 11.3.2002, p.
223), também decidiu: "Intimada a executada da penhora, a partir daí começa a correr o prazo para apresentação dos embargos do devedor.
Essa penhora deve ser suficiente para a satisfação do débito, não importa. Pode ser excessiva, não importa. Pode ser ilegítima, como no caso de constrição sobre bens impenhoráveis, também não importa.
Na primeira hipótese a penhora poderá ser ampliada. Na segunda, poderá ser reduzida. Na terceira, poderá ser substituída. Em qualquer dos três casos, haverá intimação do executado, mas o prazo para a apresentação dos embargos inicia-se da intimação da primeira penhora, mesmo que seja insuficiente, excessiva ou ilegítima, e não da sua ampliação, redução ou substituição." 2. Quanto à arguição de nulidade da intimação da penhora, não obstante a configuração do prequestionamento implícito, ainda assim o recurso especial não procede, por estar o acórdão recorrido, também nesse ponto, em consonância com a orientação jurisprudencial predominante neste Tribunal Superior. A Corte Especial, ao apreciar os Embargos de Divergência no REsp 156.970/SP (Rel. Min. Vicente Leal, DJ de 22.10.2001, p. 261), consagrou o seguinte entendimento: "(...) é de se aplicar a teoria da aparência para reconhecer a validade da citação da pessoa jurídica realizada em quem, na sua sede, se apresenta como seu representante legal e recebe a citação, sem qualquer ressalva quanto à inexistência de poderes para representá-la em Juízo." 3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 626.378/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 07/11/2006 p. 234).
Ínclitos Julgadores!
De fato, e como já foi reafirmado anteriormente, a teor do artigo 16, § 1º, da Lei 6.830/80, não são admissíveis embargos do devedor antes de garantida a execução. Contudo, a literalidade de tal norma processual vem sendo mitigada pela jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Assim, conquanto seja a penhora insuficiente para a integral satisfação do crédito exequendo (em determinadas circunstâncias) satisfeito se encontrará o pressuposto de admissibilidade dos Embargos à Execução. Isto porque, a garantia irrestrita do juízo, como condição específica da ação de embargos à execução, cassa o direito do devedor de embargar a execução fiscal (se este não possuir bens penhoráveis suficientes para tanto) violando os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
De qualquer sorte, o conhecimento dos embargos à execução pelo julgador singular não impede que a Fazenda Pública requeira, caso venha a ter conhecimento de outros bens penhoráveis do executado, o reforço de penhora, até que este valor alcance o integral do débito, como é o caso presente.
Por outro lado, a impetração dos Embargos fora feita sob o cumprimento processual do despacho, outras razões não seriam sóbrias para o caso.
Qual seria então o destino do bem penhorado na execução fiscal, enquanto não sejam penhorados outros que a garantam suficientemente?
Se houve embargos, é porque a recorrente foi devidamente intimada para fazê-lo no prazo de 30 (trinta) dias. É o que consta no despacho e no dispositivo abaixo:
Vejamos aqui, às condições de procedibilidade a que se discute no presente recurso e que se destina aos embargos à execução, como dispõe o artigo 16 da Lei nº 8.630/80:
Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:
I - do depósito;
II - da juntada da prova da fiança bancária;
III - da intimação da penhora.
§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.
Noutra vertente, podemos entender que não caberia a extinção dos embargos e que o juiz da primeira instância não deveria ter submetido a apelante para apresentá-los e depois afirmar em sua decisão de que a mesma fora infeliz na inobservância do artigo 16, §1º da lei 6830/80.
Pergunta-se: Quem está totalmente errado?
A recorrente que cumpriu fielmente o despacho ou o Juiz mesmo conhecedor da lei que preside nos autos?
In caso, podemos verificar noutro ângulo esta situação através do artigo 40 da Lei n.º 6.830/80 dispõe que "o juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora".
É lógico e categórico, que sendo insuficiente a penhora, a primeira solução a ser tomado pelo operador do direito seria suspender o recebimento dos embargos, e também o curso da execução, até que fosse feito o reforço (RSTJ, 110/72).
Para melhor esclarecimento colacionamos uma decisão completa sobre o referido caso abaixo:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.115.414 - SP (2009/0102022-0)
RELATOR: MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
RECORRIDO: GILTON ESPERIDIAO FERREIRA
ADVOGADO: FREDERICO AUGUSTO CERCHIARO BRUSCHI
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI:
Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que, em embargos execução fiscal, decidiu "que a insuficiência da penhora não impõe a extinção dos embargos do devedor, mas apenas exige e garante o reforço da garantia" (fl. 99). Nas razões do recurso especial (fls. 124-127), o recorrente aponta, além de dissídio jurisprudencial, violação ao art. 16, 1º, da Lei 6830/80, alega que "a garantia da execução é condição de admissibilidade dos embargos" (fl. 125).
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.115.414 - SP (2009/0102022-0)
RELATOR: MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
RECORRIDO: GILTON ESPERIDIAO FERREIRA
ADVOGADO: FREDERICO AUGUSTO CERCHIARO BRUSCHI
EMENTA
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇAO. PENHORA INSUFICIENTE. ADMISSAO DOS EMBARGOS, SEM PREJUÍZO DAS PROVIDÊNCIAS PARA REFORÇO DA GARANTIA.
1. Efetivada a penhora e dela sendo intimado o devedor, atendido estará o requisito de garantia para a oposição de embargos à execução. A eventual insuficiência da penhora será suprida por posterior reforço, que pode se dar "em qualquer fase do processo" (Lei 6830/80/80, art. 15, II), sem prejuízo do regular processamento dos embargos. Precedente.
2. Recurso especial improvido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator):
1 .A insuficiência da penhora não acarreta, por si só, a rejeição liminar dos embargos. Em caso análogo (REsp 758.266/MG, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 22/08/2005), a 1ª Turma se pronunciou nos termos da seguinte ementa:
EXECUÇAO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇAO. GARANTIA DO JUÍZO. PENHORA INSUFICIENTE.
1. Efetivada a penhora por oficial de justiça e dela sendo intimado o devedor, atendido estará o requisito de garantia para a oposição de embargos à execução. A eventual insuficiência da penhora será suprida por posterior reforço, que pode se dar "em qualquer fase do processo" (Lei 6.830/80, art. 15, II), sem prejuízo do regular processamento dos embargos. Precedentes: AgRg no AG 602004/RS, 1ª Turma, Min. Denise Arruda, DJ de 07/03/2005 e AgRg no AG 635829/PR, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 18/04/2005. 2. Cumpre considerar que os embargos à execução, visando ao reconhecimento da ilegitimidade do débito fiscal em execução, têm natureza de ação cognitiva, semelhante à da ação anulatória autônoma. Assim, a insuficiência ou mesmo a inexistência de garantia não acarreta necessariamente a extinção do processo. Interpretação sistemática e teleológica do CPC permite o entendimento de que a rejeição dos embargos não afasta a viabilidade de seu recebimento e processamento como ação autônoma, ainda que sem a eficácia de suspender a execução. Esse entendimento é compatível com o princípio da instrumentalidade das formas e da economia processual, já que evita a propositura de outra ação, com idênticas partes, causa de pedir e pedido da anterior. 3. Recurso especial a se dá provimento.
No voto-condutor do aresto, manifestei-me da seguinte forma:
2. A jurisprudência da Primeira Seção admite o ajuizamento dos embargos do devedor mesmo diante de penhora insuficiente. Nesse sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇAO FISCAL.GARANTIA DO JUÍZO. PENHORA INSUFICIENTE. ADMISSIBILIDADE DOSEMBARGOS À EXECUÇAO. REFORÇO QUE PODERÁ SER DEFERIDO EM QUALQUER FASE DO PROCESSO. 1. Conforme se observa do acórdão recorrido, a lide diz respeito à admissibilidade de embargos à execução opostos sem que tenha sido integralmente garantida a execução. Assim, ao contrário do sustentado pela Fazenda Nacional, não se trata de ausência de penhora. 2. É pacífico o entendimento deste Superior Tribunal no sentido de que a garantia parcial da execução não pode obstar a admissibilidade dos embargos de devedor, sob pena de ofensa ao princípio do contraditório. 3."A eventual insuficiência da penhora será suprida por posterior reforço, que pode se dar "em qualquer fase do processo" (Lei 6.830/80, art. 15, II), sem prejuízo do regular processamento dos embargos". (AG 585.298/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 1/7/2004). 4. Agravo improvido." (AgRg no AG 602004/RS, 1ª Turma, Min. Denise Arruda, DJ de 07/03/2005)
"TRIBUTÁRIO. PENHORA INSUFICIENTE. EMBARGOS À EXECUÇAO FISCAL. PROCESSAMENTO. SÚMULA 83/STJ. 1. Jurisprudência remansosa desta Corte no sentido de que a insuficiência de penhora não é causa suficiente para determinar a extinção dos embargos à execução. 2. Súmula 83/STJ:"Não se conhece do recurso especial pela divergência quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". 3. Agravo regimental improvido" (AgRg no AG 635829/PR, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 18/04/2005).
A decisão de simplesmente extinguir o processo sem julgar-lhe o mérito representa, nas circunstância, uma solução que não atenta para a real natureza dos embargos. Discorrendo, em sede doutrinária, sobre o disposto no 1º do art. 585 do CPC, observamos o seguinte:
"Se é certo que a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título não inibe o direito do credor de promover-lhe a execução, o inverso também é verdadeiro: o ajuizamento da ação executiva não impede que o devedor exerça o direito constitucional de ação para ver declarada a nulidade do título ou a inexistência da obrigação. O meio típico de que dispõe para isso é a ação de embargos de devedor (CPC, art. 736), que, proposta na devida oportunidade (art. 738) e, se for o caso, com garantia do juízo (CPC, art. 737), tem eficácia especial de suspender os atos executivos até seu julgamento (CPC, art. 739, 1º). Todavia, referido prazo não é decadencial, a não ser no que se refere ao direito de suspender a execução. Assim não tendo sido proposta a ação de embargos ou tendo o respectivo processo sido extinto sem julgamento do mérito, nada impede que o devedor intente outra ação cognitiva com aquele mesmo propósito, embora sem a e eficácia de suspender a ação executiva, cujos atos podem ser paralelamente praticados. Não tem sentido, por exemplo, que se iniba o acesso ao Judiciário do executado que, tendo interesse em desconstituir o título executivo, não dispõe de bens para oferecer em penhora e assim ajuizar embargos suspensivos. Seu direito de ação, nesse caso, poderá ser exercido independentemente de garantia do juízo, pelo rito comum, sendo que o efeito suspensivo da execução, nas circunstâncias, opera-se por outra causa: pela falta de bens penhoráveis (CPC, art. 791, III).
Os embargos do devedor têm natureza de ação de conhecimento, razão pela qual não podem reproduzir o pedido ou a causa de pedir de outra ação cognitiva eventualmente já proposta. Isso configuraria litispendência. A solução, nestas circunstâncias, é a de dar à ação anterior o tratamento que se daria à ação de embargos, inclusive com suspensão da execução, o que somente poderá ser negado se o devedor não promover a garantia do juízo, com o depósito ou a penhora, nos casos em que a lei assim o exigir" (Comentários ao Código de Processo Civil - volume 8, 2ª ed., SP, RT, 2003, p. 227/8).
Bem se vê, à luz desse entendimento, que os embargos à execução, propostos como objetivo de ver declarada a ilegitimidade do débito fiscal em execução, têm natureza de ação cognitiva, semelhante à da ação anulatória autônoma. Justamente por isso, não teria sentido extingui-lo, sem exame de mérito, por insuficiência de garantia. Uma visão sistemática e teleológica do CPC certamente permite o entendimento de que, mesmo sem garantia alguma, os embargos podem ser recebidos e processados como ação cognitiva autônoma, ainda que sem suspender a execução. Esse entendimento estaria compatível com o princípio da instrumentalidade das formas e da economia processual, já que evitaria a propositura de outra ação, com idênticas partes, causa de pedir e pedido da anterior, só mudando o nome (de embargos para anulatória). (negritos nossos)
Esse entendimento, mutatis mutandis, foi o adotado pelo acórdão recorrido, que, por isso, merece confirmação.
2. Diante do exposto, nego provimento. É o voto.
Continua na Parte 02
1ª PARTE
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ FEDERAL DA ÚNICA VARA – SUBSEÇÃO JUDICIÁRIA DE CAXIAS, ESTADO DO MARANHÃO.
PROCESSO n. 5760-57.2013.4.01.3702
Embgte: Cerâmica Queiroz S/A
Embgda: Fazenda Nacional
Ref: Embargos à Execução Fiscal
CERÂMICA QUEIROZ S/A, já qualificado nos autos da Ação de Embargos à Execução Fiscal em epígrafe, por seu advogado infra-assinado (procuração nos autos) Dr. Erasmo José Lopes Costa, em face da r. sentença de fls. 28 a 29, vem, com respeito e acato devidos, à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 513 e seguintes do nosso Código de Processo Civil, interpor RECURSO DE APELAÇÃO, fazendo-o nos termos das razões com apenso.
Requer seja o presente Recurso recebido e encaminhado, com as anexas RAZÕES, ao Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª. Região para apreciação e julgamento.
P. Termos
P. Deferimento.
Caxias(MA), 14 de Outubro de 2013.
Dr. Erasmo José Lopes Costa
Advogado – 3.588 – OAB/MA
EGRÉGIO TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL
1ª. REGIÃO
PROCESSO n. 5760-57.2013.4.01.3702
Apelante: Cerâmica Queiroz S/A
Advogado: Dr. Erasmo José Lopes Costa
Apelada: Fazenda Nacional
Embargos à Execução Fiscal
Origem: Caxias - MA
Colenda Turma
SINOPSE DA LIDE EM DISCUSSÃO
A Fazenda Nacional ajuizou contra a apelante, uma Ação de Execução Fiscal sob o nº 5168-47.2012.4.01.3702, com base nas Certidões de Dívida Ativa e anexos de fls. 15/23 dos autos, cuja CDA tem como número de inscrição 40.377.598-1, datada de 28/09/2012, com o montante consolidado na execução que importava o valor da causa em R$ 76.771,56 (Setenta e seis mil, setecentos e setenta e um reais e cinquenta e seis centavos).
Acrescenta que o processo administrativo teve o nº 403775981, com o período da dívida fiscal compreendido entre as competências de 07/2011; 08/2011; 09/2011; 11/2011; 13/2011 e ainda, 03/2012, de acordo com o que diz as fls. 15 dos autos em epígrafe, originando a incidência dos encargos e suas malsinadas atualizações. A dívida fiscal tinha como valor o montante de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), que foi atualizada para o valor da causa e bem como descrito no Mandado de Citação, Penhora e Avaliação.
Em preliminar, argui a falta de intimação no procedimento administrativo do qual não teve conhecimento, nem sequer foi juntado o referido processo para averiguação do comprovante de “AR” como prova para a devida validade de que efetivamente a Autoridade Administrativa enviou a intimação à devedora. Sem a prova do “AR” juntado aos autos do administrativo-fiscal não se tem certeza da própria notificação por carta. Por fim, requereu ao juízo monocrático que intimasse a exequente para juntar aos autos o Processo Administrativo com a consequente conversão dos autos em diligência. Nada disso aconteceu!
DA PENHORA EM CONTA CORRENTE DA RECORRENTE
Juntou o recorrente a prova da penhora realizada nos autos da Ação de Execução Fiscal Processo nº 5168-47.2012.4.01.3702, na qual foi penhorado da conta corrente da apelante o valor de R$ 6.165,36 (Seis mil, cento e sessenta e cinco reais e trinta e seis centavos) cujo procedimento fora feito parcialmente em detrimento para acobertar o valor da dívida atualizada em R$ 76.771,56 (Setenta e seis mil setecentos e setenta e um reais e cinquenta e seis centavos).
DA SUPOSTA INTIMAÇÃO PARA EMBARGAR
Com a penhora cumprida parcialmente, o juiz monocrático despachou nos autos da Ação de Execução Fiscal, determinando a intimação da recorrente para embargar no prazo de 30 (trinta) dias. O despacho fora cumprido fielmente pela parte com a impetração dos Embargos à Execução fiscal.
Diante do passo procedimental, foi cumprido como determina o r. despacho de fls. 28 dos autos da Ação de Execução Fiscal nº 5168-47.2012.4.01.3702. E que aqui apresentamos a sua devida cópia em reprodução abaixo:
Nos autos da presente ação, o MM. Juiz singular, sentenciou, extinguindo o processo sem resolução do mérito, com fundamento no artigo 267, IV, do Código de Processo Civil c/c o art. 16, §1º, da Lei nº 6.830/80, e ainda determinando o prosseguimento normal da execução.
RAZÕES DE RECURSO
Senhores Desembargadores,
Máxima Vênia, da forma como a referida decisão foi prolatada, não podendo firmar-se, e por dissentir do entendimento jurisprudencial e doutrinário que vem se firmando acerca da questão ora guerreada, cuja decisão deverá ser reformada.
Na presente decisão, entendeu o Magistrado de primeira instância às fls. 28, o seguinte como se demonstra abaixo:
“No presente caso, a execução fiscal busca a satisfação dos créditos no valor aproximado de R$ 76.771,56 (Setenta e seis mil setecentos e setenta e um reais e cinquenta e seis centavos), enquanto o bloqueio de valores da executada alcançou apenas R$ 6.165,36 (Seis mil, cento e sessenta e cinco reais e trinta e seis centavos), conforme documentos de fls. 24/27.
Assim, os presentes embargos foram opostos sem a devida garantia à Execução, em clara inobservância ao disposto no artigo 16, §1 da Lei 6830/80, que prescreve a inadmissibilidade dos embargos sem antes estar seguro o Juízo.
Portanto, não merece trânsito o pleito autoral, impondo a extinção prematura dos presentes embargos sem julgamento do mérito, por falta de pressuposto processual)” (negrito nossos)
Senhores Julgadores!
Na verdade, a penhora foi insuficiente para cobrir o valor cobrado. Mas, não será este o motivo de extinção do processo. Sabidamente, a questão é saber quais as consequências da penhora de bens em valor inferior ao do crédito tributário executado. O artigo 16, § 1.º da Lei n.º 6.830/80, é taxativo ao afirmar que "não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução", razão pela qual o juiz federal considerou que a penhora de bens em valor inferior à quantia executada não autoriza a oposição de embargos do executado.
Vejamos o que diz a jurisprudência do colendo Superior Tribunal de Justiça sobre a questão em comentário:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TERMO INICIAL DO PRAZO PARA A OPOSIÇÃO DE EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE ESTÁ EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. DESPROVIMENTO DO AGRAVO.
1. Esta Turma, por ocasião do julgamento do AgRg no Ag 684.714/PR (Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 5.9.2005, p. 260), proclamou: "Efetivada a penhora por oficial de justiça e dela sendo intimado o devedor, atendido estará o requisito de garantia para a oposição de embargos à execução. A eventual insuficiência da penhora será suprida por posterior reforço, que pode se dar 'em qualquer fase do processo' (Lei 6.830/80, art. 15, II), sem prejuízo do regular processamento dos embargos." A Segunda Turma, ao julgar o REsp 244.923/RS (Rel. Min. Franciulli Netto, DJ de 11.3.2002, p.
223), também decidiu: "Intimada a executada da penhora, a partir daí começa a correr o prazo para apresentação dos embargos do devedor.
Essa penhora deve ser suficiente para a satisfação do débito, não importa. Pode ser excessiva, não importa. Pode ser ilegítima, como no caso de constrição sobre bens impenhoráveis, também não importa.
Na primeira hipótese a penhora poderá ser ampliada. Na segunda, poderá ser reduzida. Na terceira, poderá ser substituída. Em qualquer dos três casos, haverá intimação do executado, mas o prazo para a apresentação dos embargos inicia-se da intimação da primeira penhora, mesmo que seja insuficiente, excessiva ou ilegítima, e não da sua ampliação, redução ou substituição." 2. Quanto à arguição de nulidade da intimação da penhora, não obstante a configuração do prequestionamento implícito, ainda assim o recurso especial não procede, por estar o acórdão recorrido, também nesse ponto, em consonância com a orientação jurisprudencial predominante neste Tribunal Superior. A Corte Especial, ao apreciar os Embargos de Divergência no REsp 156.970/SP (Rel. Min. Vicente Leal, DJ de 22.10.2001, p. 261), consagrou o seguinte entendimento: "(...) é de se aplicar a teoria da aparência para reconhecer a validade da citação da pessoa jurídica realizada em quem, na sua sede, se apresenta como seu representante legal e recebe a citação, sem qualquer ressalva quanto à inexistência de poderes para representá-la em Juízo." 3. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 626.378/PR, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/10/2006, DJ 07/11/2006 p. 234).
Ínclitos Julgadores!
De fato, e como já foi reafirmado anteriormente, a teor do artigo 16, § 1º, da Lei 6.830/80, não são admissíveis embargos do devedor antes de garantida a execução. Contudo, a literalidade de tal norma processual vem sendo mitigada pela jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça. Assim, conquanto seja a penhora insuficiente para a integral satisfação do crédito exequendo (em determinadas circunstâncias) satisfeito se encontrará o pressuposto de admissibilidade dos Embargos à Execução. Isto porque, a garantia irrestrita do juízo, como condição específica da ação de embargos à execução, cassa o direito do devedor de embargar a execução fiscal (se este não possuir bens penhoráveis suficientes para tanto) violando os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
De qualquer sorte, o conhecimento dos embargos à execução pelo julgador singular não impede que a Fazenda Pública requeira, caso venha a ter conhecimento de outros bens penhoráveis do executado, o reforço de penhora, até que este valor alcance o integral do débito, como é o caso presente.
Por outro lado, a impetração dos Embargos fora feita sob o cumprimento processual do despacho, outras razões não seriam sóbrias para o caso.
Qual seria então o destino do bem penhorado na execução fiscal, enquanto não sejam penhorados outros que a garantam suficientemente?
Se houve embargos, é porque a recorrente foi devidamente intimada para fazê-lo no prazo de 30 (trinta) dias. É o que consta no despacho e no dispositivo abaixo:
Vejamos aqui, às condições de procedibilidade a que se discute no presente recurso e que se destina aos embargos à execução, como dispõe o artigo 16 da Lei nº 8.630/80:
Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:
I - do depósito;
II - da juntada da prova da fiança bancária;
III - da intimação da penhora.
§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.
Noutra vertente, podemos entender que não caberia a extinção dos embargos e que o juiz da primeira instância não deveria ter submetido a apelante para apresentá-los e depois afirmar em sua decisão de que a mesma fora infeliz na inobservância do artigo 16, §1º da lei 6830/80.
Pergunta-se: Quem está totalmente errado?
A recorrente que cumpriu fielmente o despacho ou o Juiz mesmo conhecedor da lei que preside nos autos?
In caso, podemos verificar noutro ângulo esta situação através do artigo 40 da Lei n.º 6.830/80 dispõe que "o juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora".
É lógico e categórico, que sendo insuficiente a penhora, a primeira solução a ser tomado pelo operador do direito seria suspender o recebimento dos embargos, e também o curso da execução, até que fosse feito o reforço (RSTJ, 110/72).
Para melhor esclarecimento colacionamos uma decisão completa sobre o referido caso abaixo:
RECURSO ESPECIAL Nº 1.115.414 - SP (2009/0102022-0)
RELATOR: MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
RECORRIDO: GILTON ESPERIDIAO FERREIRA
ADVOGADO: FREDERICO AUGUSTO CERCHIARO BRUSCHI
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI:
Trata-se de recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 3ª Região que, em embargos execução fiscal, decidiu "que a insuficiência da penhora não impõe a extinção dos embargos do devedor, mas apenas exige e garante o reforço da garantia" (fl. 99). Nas razões do recurso especial (fls. 124-127), o recorrente aponta, além de dissídio jurisprudencial, violação ao art. 16, 1º, da Lei 6830/80, alega que "a garantia da execução é condição de admissibilidade dos embargos" (fl. 125).
É o relatório.
RECURSO ESPECIAL Nº 1.115.414 - SP (2009/0102022-0)
RELATOR: MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI
RECORRENTE: FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR: PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL
RECORRIDO: GILTON ESPERIDIAO FERREIRA
ADVOGADO: FREDERICO AUGUSTO CERCHIARO BRUSCHI
EMENTA
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇAO. PENHORA INSUFICIENTE. ADMISSAO DOS EMBARGOS, SEM PREJUÍZO DAS PROVIDÊNCIAS PARA REFORÇO DA GARANTIA.
1. Efetivada a penhora e dela sendo intimado o devedor, atendido estará o requisito de garantia para a oposição de embargos à execução. A eventual insuficiência da penhora será suprida por posterior reforço, que pode se dar "em qualquer fase do processo" (Lei 6830/80/80, art. 15, II), sem prejuízo do regular processamento dos embargos. Precedente.
2. Recurso especial improvido.
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator):
1 .A insuficiência da penhora não acarreta, por si só, a rejeição liminar dos embargos. Em caso análogo (REsp 758.266/MG, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 22/08/2005), a 1ª Turma se pronunciou nos termos da seguinte ementa:
EXECUÇAO FISCAL. EMBARGOS À EXECUÇAO. GARANTIA DO JUÍZO. PENHORA INSUFICIENTE.
1. Efetivada a penhora por oficial de justiça e dela sendo intimado o devedor, atendido estará o requisito de garantia para a oposição de embargos à execução. A eventual insuficiência da penhora será suprida por posterior reforço, que pode se dar "em qualquer fase do processo" (Lei 6.830/80, art. 15, II), sem prejuízo do regular processamento dos embargos. Precedentes: AgRg no AG 602004/RS, 1ª Turma, Min. Denise Arruda, DJ de 07/03/2005 e AgRg no AG 635829/PR, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 18/04/2005. 2. Cumpre considerar que os embargos à execução, visando ao reconhecimento da ilegitimidade do débito fiscal em execução, têm natureza de ação cognitiva, semelhante à da ação anulatória autônoma. Assim, a insuficiência ou mesmo a inexistência de garantia não acarreta necessariamente a extinção do processo. Interpretação sistemática e teleológica do CPC permite o entendimento de que a rejeição dos embargos não afasta a viabilidade de seu recebimento e processamento como ação autônoma, ainda que sem a eficácia de suspender a execução. Esse entendimento é compatível com o princípio da instrumentalidade das formas e da economia processual, já que evita a propositura de outra ação, com idênticas partes, causa de pedir e pedido da anterior. 3. Recurso especial a se dá provimento.
No voto-condutor do aresto, manifestei-me da seguinte forma:
2. A jurisprudência da Primeira Seção admite o ajuizamento dos embargos do devedor mesmo diante de penhora insuficiente. Nesse sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇAO FISCAL.GARANTIA DO JUÍZO. PENHORA INSUFICIENTE. ADMISSIBILIDADE DOSEMBARGOS À EXECUÇAO. REFORÇO QUE PODERÁ SER DEFERIDO EM QUALQUER FASE DO PROCESSO. 1. Conforme se observa do acórdão recorrido, a lide diz respeito à admissibilidade de embargos à execução opostos sem que tenha sido integralmente garantida a execução. Assim, ao contrário do sustentado pela Fazenda Nacional, não se trata de ausência de penhora. 2. É pacífico o entendimento deste Superior Tribunal no sentido de que a garantia parcial da execução não pode obstar a admissibilidade dos embargos de devedor, sob pena de ofensa ao princípio do contraditório. 3."A eventual insuficiência da penhora será suprida por posterior reforço, que pode se dar "em qualquer fase do processo" (Lei 6.830/80, art. 15, II), sem prejuízo do regular processamento dos embargos". (AG 585.298/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJU de 1/7/2004). 4. Agravo improvido." (AgRg no AG 602004/RS, 1ª Turma, Min. Denise Arruda, DJ de 07/03/2005)
"TRIBUTÁRIO. PENHORA INSUFICIENTE. EMBARGOS À EXECUÇAO FISCAL. PROCESSAMENTO. SÚMULA 83/STJ. 1. Jurisprudência remansosa desta Corte no sentido de que a insuficiência de penhora não é causa suficiente para determinar a extinção dos embargos à execução. 2. Súmula 83/STJ:"Não se conhece do recurso especial pela divergência quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". 3. Agravo regimental improvido" (AgRg no AG 635829/PR, 2ª Turma, Min. Castro Meira, DJ de 18/04/2005).
A decisão de simplesmente extinguir o processo sem julgar-lhe o mérito representa, nas circunstância, uma solução que não atenta para a real natureza dos embargos. Discorrendo, em sede doutrinária, sobre o disposto no 1º do art. 585 do CPC, observamos o seguinte:
"Se é certo que a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título não inibe o direito do credor de promover-lhe a execução, o inverso também é verdadeiro: o ajuizamento da ação executiva não impede que o devedor exerça o direito constitucional de ação para ver declarada a nulidade do título ou a inexistência da obrigação. O meio típico de que dispõe para isso é a ação de embargos de devedor (CPC, art. 736), que, proposta na devida oportunidade (art. 738) e, se for o caso, com garantia do juízo (CPC, art. 737), tem eficácia especial de suspender os atos executivos até seu julgamento (CPC, art. 739, 1º). Todavia, referido prazo não é decadencial, a não ser no que se refere ao direito de suspender a execução. Assim não tendo sido proposta a ação de embargos ou tendo o respectivo processo sido extinto sem julgamento do mérito, nada impede que o devedor intente outra ação cognitiva com aquele mesmo propósito, embora sem a e eficácia de suspender a ação executiva, cujos atos podem ser paralelamente praticados. Não tem sentido, por exemplo, que se iniba o acesso ao Judiciário do executado que, tendo interesse em desconstituir o título executivo, não dispõe de bens para oferecer em penhora e assim ajuizar embargos suspensivos. Seu direito de ação, nesse caso, poderá ser exercido independentemente de garantia do juízo, pelo rito comum, sendo que o efeito suspensivo da execução, nas circunstâncias, opera-se por outra causa: pela falta de bens penhoráveis (CPC, art. 791, III).
Os embargos do devedor têm natureza de ação de conhecimento, razão pela qual não podem reproduzir o pedido ou a causa de pedir de outra ação cognitiva eventualmente já proposta. Isso configuraria litispendência. A solução, nestas circunstâncias, é a de dar à ação anterior o tratamento que se daria à ação de embargos, inclusive com suspensão da execução, o que somente poderá ser negado se o devedor não promover a garantia do juízo, com o depósito ou a penhora, nos casos em que a lei assim o exigir" (Comentários ao Código de Processo Civil - volume 8, 2ª ed., SP, RT, 2003, p. 227/8).
Bem se vê, à luz desse entendimento, que os embargos à execução, propostos como objetivo de ver declarada a ilegitimidade do débito fiscal em execução, têm natureza de ação cognitiva, semelhante à da ação anulatória autônoma. Justamente por isso, não teria sentido extingui-lo, sem exame de mérito, por insuficiência de garantia. Uma visão sistemática e teleológica do CPC certamente permite o entendimento de que, mesmo sem garantia alguma, os embargos podem ser recebidos e processados como ação cognitiva autônoma, ainda que sem suspender a execução. Esse entendimento estaria compatível com o princípio da instrumentalidade das formas e da economia processual, já que evitaria a propositura de outra ação, com idênticas partes, causa de pedir e pedido da anterior, só mudando o nome (de embargos para anulatória). (negritos nossos)
Esse entendimento, mutatis mutandis, foi o adotado pelo acórdão recorrido, que, por isso, merece confirmação.
2. Diante do exposto, nego provimento. É o voto.
Continua na Parte 02