RESPOSTA - AÇÃO DE IMPROBIDADE.

EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA COMARCA DE MONTE ALEGRE/PA.

O Princípio da Legalidade é a expressão maior do Estado Democrático de Direito, a garantia vital de que a sociedade não está presa às vontades particulares, pessoais, daquele que governa. (Mota André, In Improbidade administrativa)

Processo nº. 0005980-11.2013.814.0032 – AÇÃO CIVIL PÚBLICA

Requerente: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO PARÁ

Requerido: MUNICIPIO DE MONTE ALEGRE,

IMPULSO: RESPOSTA ESCRITA.

MUNICIPIO DE MONTE ALEGRE/PA, por seu prefeito municipal, RAIMUNDO SERGIO DE SOUZA MONTEIRO, já qualificado nos autos do processo em epigrafe, consoante despacho exarado nos autos, fls. 86, vem tempestivamente, por seu advogado subscritor, apresentar IMPULSO: RESPOSTA ESCRITA o que a faz nos seguintes termos:

PREAMBULARMENTE.

Requer, que as notificações da presente lide sejam direcionadas ao advogado subscritor, com endereço constante nos autos, e as notificações eletrônicas sejam direcionadas ao e-mail, escadvogado@hotmail.com.

DA NARRATIVA FACTA DA LIDE.

Trata a presente lide de ACP, proposta pelo representante do Parquet Estadual, junto a esta comarca, na defesa dos interesses do idoso FRANCISCO REIS DA SILVA, que não recebeu do município de Monte alegre/PA, suas cotas de TFD, a que faz jus, em razão do tratamento fora do domicílio, que fez, a soma de 148 diárias, e, requerer ainda o danos morais em razão do atraso.

Em síntese os fatos.

AD ARGUMENTANDUM TANCTUM

O texto da atual Carta Política, adota como princípios norteadores da administração pública, ex vi, do artigo 37 caput, in litteris:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência e, também, ao seguinte:

A respeito da atividade pública versam Celso Antônio Bandeira de Mello e Alexandre de Moraes, respectivamente, in verbis:

"Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde, administrar é prover os interesses públicos assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições." (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 10ª Ed. Ed. Malheiros editores, 1998, São Paulo, pg. 63).(gn).

"O tradicional princípio da legalidade, previsto no art. 5º, II, da Constituição Federal e anteriormente estudado, aplica-se normalmente na Administração, porém de forma mais rigorosa e especial, pois o administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizada em lei e nas demais espécie normativa, inexistindo, pois, incidência de sua vontade subjetiva, pois na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, diferentemente da esfera particular, onde será permitida a realização de tudo o que a lei não proíba".( MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 7ª ed. Ed. Atlas, 2000, São Paulo, pg. 279). (gn).

Destes escólios, resta claro a natureza legalista e normativa que norteiam a conduta do gestor público, assim como o funcionamento da administração, qualquer violação a esses princípios, acarretará ao infrator, violação ao preceito constitucional, assim como atos de improbidades administrativas, alcançados pela lei 8.429/92, bem como crime de responsabilidades, infrações político administrativas, alcançados pelo Dl 201/67, em alguns casos isolados, ou concomitantes.

A Administração Pública não exerce suas atividades e direitos com a mesma autonomia e liberdade que os particulares exercem os seus, e nem poderia ser diferente, sob pena de reinar o absolutismo, a anarquia, a impunidade, a injustiça, o caos.

Desta forma, ao agente público, político ou administrativo, não é permitido atuar da mesma maneira que é permitida ao particular, ou seja, de maneira pessoal, que não prevista em lei, defendendo interesses que não os públicos. Ao gestor público, predomina a responsabilidade pelo social, acima de suas condutas e convicções pessoais, condutas essas que devem ser pautadas pela Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e pela Eficiência, no trata da Rés Publica.

Do magistério do mestre Hely Lopes Meirelles, litteris:

"na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na Administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza.” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 82.)

Isto porque a Administração Pública não dispõe dos interesses públicos, por serem estes inapropriáveis. A Administração Pública apenas aplica a lei ao caso concreto, razão pela qual possui caráter instrumental e normativo. Toda a sua conduta e normatizada.

Os interesses públicos sobrepõem-se ao interesse dos indivíduos enquanto membros da sociedade, não se confundindo com os interesses peculiares de cada indivíduo. Por esse prisma, o interesse público é considerado indisponível, visto que não se encontra à mercê da vontade do administrador.

"sendo interesses qualificados como próprios da coletividade – internos ao setor público -, não se encontram à livre disposição de quem quer que seja por serem inapropriáveis". (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 34).

Atribuído o dever ao agente público, este não poderá deixar de exercê-lo, sob pena de responder por omissão. Esse é seu dever de oficio.

Neste diapasão, encontra-se o grande dilema do regime jurídico-administrativo: o binômio "prerrogativas da administração-direito dos administrados". A fisionomia do Direito Administrativo será delineada pelo entrosamento das prerrogativas da Administração com relação aos direitos dos administrados. Não podia ser diferente, como já mencionado alhures.

Em decorrência da indisponibilidade do interesse público até então mencionada, advém o princípio da legalidade, segundo o qual o administrador, no exercício de sua função, deve limitar-se às exigências previstas em lei. Seus atos têm que encontrar liames normativos, sua função exige a normatização intrínseca. Os limites da atuação administrativa serão estabelecidos por lei, de modo que o agente público poderá somente fazer o que lhe é difuso em lei.

Trata-se de um princípio decorrente do Estado Democrático de Direito e sua eficácia. Ao contrario do particular para quem o que não esta na lei e licito, para a administração publica o que não esta na lei, e EXPRESSAMENTE PROIBIDA A SUA PRATICA.

Ora, a pretensão do parquet, no que pese toda a sua boa vontade, nos parece despropositada, e, quiçá, inoportuna.

O procedimento do TFD, no âmbito da secretaria municipal de saúde de Monte alegre/PA, segue uma sistemática, sistemática esta imposta pela norma reguladora do programa O Tratamento Fora de Domicílio – TFD, instituído pela Portaria nº 55 da Secretaria de Assistência à Saúde (Ministério da Saúde), e como tal, segue, a legalidade dos atos.

Ora, no que pese a idade avançada do senhor Francisco, ele de fato, iniciou o procedimento de TFD, na sede da SESMA, como atesta a servidora Triciane Correa, responsável pelo TFD na SESMA, fls. 41 dos autos, porém, o mesmo não concluiu os procedimentos como devia, pois não retornou a SESMA, com os relatórios da evolução assinado pelo medico responsável, assim, não tem como o município, sopor, ou imaginar, que o procedimento foi realizado.

A temática legalista impõe ao administrador publico, a formalização de todos os seus atos, e os processos do senhor Francisco, estão, inconclusos, pois falta, como dito alhures, os relatórios da evolução assinado pelo medico responsável, sem os quais não tem como aferir a legalidade dos atos, nem preconizar o pagamento das diárias devidas.

O município de Monte Alegre/PA, não obstou o pagamento das diárias a que faz jus o beneficiário da lide, não as pagou por falta de documentos, e, por conseguinte, falta de legalidade para realizar tais pagamentos, frisando que, tal pendenga arrasta-se desde de 05/09/2011.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO À SAÚDE. TRATAMENTO FORA DO DOMICÍLIO (TFD). URGÊNCIA. ATRASO. OMISSAO. 1) A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantida mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação (art. 196 da Constituição Federal de 1988). 2) O atraso injustificado e desarrazoado nos procedimentos para conceder os benefícios do Tratamento Fora do Domicílio (TFD) a portador de doença cujo tratamento deva ser realizado com urgência, em outra unidade da federação, configura omissão do Poder Público, sanável mediante Mandado de Segurança. 3) Agravo regimental não provido. (TJ-AP - AGR: 2765620128030000 AP , Relator: Desembargador CARMO ANTÔNIO, Data de Julgamento: 28/03/2012, TRIBUNAL PLENO, Data de Publicação: no DJE N.º 64 de Terça, 10 de Abril de 2012)

Observa-se que não houve atraso injustificado por parte da municipalidade, e sim, impossibilidade legal de efetuar o pagamento, tendo em vista a ausência de documentos legais, que deveriam ter sido apresentados pelos beneficiário, e não foram a SESMA.

Ademais, frisa-se ainda, que ao invés de buscar a solução administrativa, o beneficiário em 22 de agosto de 2012, procurou o parquet, para que fosse tomadas providencias, providencias essas que iniciaram-se com a prolação da portaria 009/2012, de 02 de outubro de 2012, quando o parquet iniciou seus procedimentos, vindo ajuizar a lide, em 22/11/2013, portanto, neste interim todo, o município foi instado a manifestar-se uma única vez, atendendo missiva do parquet, sobre o procedimento do beneficiário.

Diz a doutrina – e confirma a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – que a responsabilização civil exige a existência do dano. O dever de indenizar existe na medida da extensão do dano, que deve ser certo (possível, real, aferível).

O dano moral é aquele que afeta a personalidade e, de alguma forma, ofende a moral e a dignidade da pessoa. Doutrinadores têm defendido que o prejuízo moral que alguém diz ter sofrido é provado in re ipsa (pela força dos próprios fatos). Pela dimensão do fato, é impossível deixar de imaginar em determinados casos que o prejuízo aconteceu.

No entanto, a jurisprudência não tem mais considerado este um caráter absoluto. Em 2008, ao decidir sobre a responsabilidade do estado por suposto dano moral a uma pessoa denunciada por um crime e posteriormente inocentada, a Primeira Turma entendeu que, para que “se viabilize pedido de reparação, é necessário que o dano moral seja comprovado mediante demonstração cabal de que a instauração do procedimento se deu de forma injusta, despropositada, e de má-fé” (REsp 969.097).

Em outro caso, julgado em 2003, a Terceira Turma entendeu que, para que se viabilize pedido de reparação fundado na abertura de inquérito policial, é necessário que o dano moral seja comprovado.

A prova, de acordo com o relator, ministro Castro Filho, surgiria da “demonstração cabal de que a instauração do procedimento, posteriormente arquivado, se deu de forma injusta e despropositada, refletindo na vida pessoal do autor, acarretando-lhe, além dos aborrecimentos naturais, dano concreto, seja em face de suas relações profissionais e sociais, seja em face de suas relações familiares” (REsp 494.867).

Para Savatier, dano moral "é qualquer sofrimento humano que não é causado por uma perda pecuniária, e abrange todo atentado à reputação da vítima, à sua autoridade legitima, ao seu pudor, à sua segurança e tranqüilidade, ao seu amor próprio estético, à integridade de sua inteligência, a suas afeições, etc". (Traité de La Responsabilité Civile, vol.II, nº 525, in Caio Mario da Silva Pereira, Responsabilidade Civil, Editora Forense, RJ, 1989).

Para o Professor Yussef Said Cahali, dano moral "é a privação ou diminuição daqueles bens que têm um valor precípuo na vida do homem e que são a paz, a tranqüilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos, classificando-se desse modo, em dano que afeta a parte social do patrimônio moral(honra, reputação, etc.) e dano que molesta a parte afetiva do patrimônio moral (dor, tristeza, saudade, etc.), dano moral que provoca direta ou indiretamente dano patrimonial (cicatriz deformante, etc.) e dano moral puro (dor, tristeza, etc.)" (obra citada, p. 20).

Segundo Minozzi, um dos Doutrinadores Italianos que mais defende a ressarcibilidade, Dano Moral "é a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, a aflição física ou moral, em geral uma dolorosa sensação provada pela pessoa, atribuindo à palavra dor o mais largo significado". (Studio sul Danno non Patri moniale, Danno Morale, 3ªedição,p. 41).

O conceito de dano moral esta associado a persona do ser, é imaterial, e como bem definido pelo legislador, tem de reparar um dano sofrido. Ora na seara dos autos, temos que o não pagamento das diárias do beneficiário, se deu, ÚNICA E EXCLUSIVAMENTE POR CULPA DO MESMO, que no seu retorno do tratamento medico, não trouxe a SESMA, os documentos necessários para a efetivação dos processos administrativos, e por conseguinte efetuar o pagamento das diárias devidas.

Não se questiona aqui o direito do beneficiário, questiona-se, e prima-se data vênia, pela legalidade do ato, que vai ordenar o pagamento, que sem o formalismo que a lei exige, NÃO TEM COMO EFETUAR.

LOGO, NÃO HÁ QUE SE FALAR EM CULPA, OU NEGLIGENCIA DO MUNICIPIO, pois não foi a municipalidade que deu azo para a inadimplência do pagamento das diárias devidas.

Não cabe portanto, dano moral, em face da ausência de culpa do requerido.

A Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso V, assim preleciona: "é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem".

Para que haja dano moral, e necessário que haja dano, e no caso em comento, não existiu.

DIANTE DO ACIMO EXPOSTO, REQUER:

a) Sejam recebida a presente resposta escrita ,e juntadas aos autos principais.

b) Seja julgada improcedente a presente ação civil publica, em fase da perda de objeto da lide, uma vez que a municipalidade não se obsta a pagar as diárias do beneficiário FRANCISCO REIS DA SILVA, apenas necessita dos documentos necessários para este pagamento.

c) Sejam julgados improcedentes os danos morais em face da inexistência do mesmo, e não tendo o município de Monte alegre, dado azo a causa dos danos.

d) Pede a produção de provas em direito admitidas.

Pede deferimento.