Direito à estabilidade provisória da gestante

Prólogo

Resolvi escrever sobre o direito à estabilidade provisória da gestante por ter a certeza de que está dúvida persiste, ainda, até no meio jurídico. Sei que as diletas leitoras considerarão este escrito como um trabalho de utilidade pública e, certamente, vão compartilhar com suas amigas, sempre tendo em vista aclarar de uma vez por toda essa problemática.

“O direito é um poder passivo ou pacificado pelo Estado e é sinônimo de poder, pois sem esta participação e legitimação democrática, só resta a violência, a descrença e a barbárie.” – (Hannah Arendt – Filósofa).

SOBRE A PREVIDÊNCIA SOCIAL

Quando se fala em INSS, a primeira ideia que surge, é a de aposentadoria, mas os benefícios são muito mais abrangentes. Antes da ocorrência da aposentadoria o cidadão (cidadã) pode se deparar com outras situações que lhe tira a capacidade laboral, e, sendo este, segurado da previdência, vai ter amenizada esta situação.

O segurado poderá adoecer a qualquer momento, sofrer um acidente, ficar recluso, até mesmo falecer (assegurando pensão aos dependentes). As vantagens do segurado, em que pesem as dificuldades no atendimento pelos trâmites burocráticos, são inúmeras.

A Previdência Social garante proteção social aos trabalhadores e aos seus dependentes, com ela passamos a ter mais segurança na nossa vida e no nosso futuro, para vivermos com relativas: tranquilidade e dignidade.

O cidadão (cidadã), poderá se filiar a Previdência Social, e obter a segurança que lhe é oferecida, a partir dos 16 anos de idade: Como estudante, domestica, desempregado, e se estiver já trabalhando com “carteira assinada”, já é segurado obrigatório, tendo assim direito as benesses que a Previdência oferece.

RETORNANDO AO TEMA RESPONDENDO A DÚVIDA DE UMA GESTANTE

“Prezado doutor Wilson: Meu nome é Cassandra e tenho 26 anos. Fui contratada por um período de 90 (noventa dias), mas engravidei e queria saber se o patrão pode me dispensar por este motivo”. Me ajude por favor. Não sei o que fazer, pois sou pobre, já tenho um filho, (sou mãe solteira) e não tenho condições de ficar grávida, sem trabalho, isto é, desempregada. Antecipadamente agradeço por sua resposta” – (SIC).

MINHA RESPOSTA À CONSULENTE

A legislação garante a estabilidade da empregada gestante a partir da confirmação da gravidez, inclusive no caso do contrato de experiência ou determinado. Determina ainda que o período de licença-maternidade da empregada gestante é de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário.

Este entendimento está consubstanciado no artigo 10, II, "b" do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88, o qual confere à empregada gestante a estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.

"Art. 10 - Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I da Constituição:

I - ...

II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa:

a) ....

b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."

Caso a autoridade patronal negligencie o direito da empregada esta deverá contratar um advogado e, se a petição for bem-feita, bem fundamentada, citando a legislação supracitada, tudo sairá na conformidade dos seus anseios.

Súmula 244 do TST – GESTANTE. ESTABILIDADE PROVISÓRIA.

I – O desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade. (art. 10, II, b, do ADCT).

II – A garantia de emprego à gestante só autoriza a reintegração se esta se der durante o período de estabilidade. Do contrário, a garantia restringe-se aos salários e demais direitos correspondentes ao período de estabilidade.

III – Não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do término do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.

Analisando a presente Súmula, percebe-se que ela confere à empregada gestante o direito à estabilidade provisória, sendo irrelevante o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador. Todavia, a mesma súmula, em seu inciso III, cria situação excepcional não geradora de estabilidade à gestante, ou seja, quando a situação versar sobre um contrato de experiência, posto que, nessa modalidade as partes saberiam, antecipadamente, quando o contrato se extinguiria, afastando, portanto, a arbitrariedade da dispensa.

O ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – (STF)

Com o intuito de conferir maior efetividade ao Texto Constitucional, o Supremo Tribunal Federal firmou jurisprudência consolidada no sentido de conceder a estabilidade gestacional prevista no artigo 10, inciso II, alínea b, do ADCT às empregadas admitidas por intermédio de um contrato a prazo determinado.

CONCLUSÃO

Pode-se afirmar que a proteção à empregada, fixada na ordem constitucional com eficácia limitada (por se tratar de norma dependente de posterior regulamentação), se traduz na estabilidade no emprego, que veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do artigo 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias (ADCT).

Entretanto, tal regra não protegia absolutamente tais empregadas gestantes, pois não abarcava os contratos de trabalho por prazo determinado. Tal orientação, baseada na Súmula 244 do TST, atestava que tal tipo de contrato não era compatível com a estabilidade, vez que a extinção de tais contratos não aconteceria por meio de dispensa arbitrária ou sem justa causa, mas sim pelo término de seu prazo.

Ocorre que tal interpretação vai de encontro com o espírito da proteção constitucional decorrente da dignidade da pessoa humana e da proteção à própria vida, porquanto tal amparo abrange não somente a empregada gestante, mas também a vida do nascituro.

Deste modo, por se tratar de direito constitucional fundamental (arts. 1º, III e 5º, caput, da CF), deve tal norma ser interpretada de forma a conferir-se, na prática, sua efetividade.

Modificando sua jurisprudência consolidada, e autenticando o entendimento supra, foi dada nova redação ao inciso III, da Sumula 244 do TST, para que a proteção à gestante, e consequentemente ao nascituro, abarcassem todas as modalidades de contratos por prazo determinado, vale dizer, aqueles em cuja vigência dependa de termo pré-fixado ou da execução de serviço específicos ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproxima, conforme determina o § 1º do artigo 443, da CLT.

RESUMO DA CONCLUSÃO

Pronto! Tudo ficou cristalino e perfeito de acordo com a egrégia corte. O Supremo Tribunal Federal fixou entendimento no sentido de que as servidoras públicas e empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, têm direito à licença-maternidade de cento e vinte dias e à estabilidade provisória desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto, nos termos do art. 7º, XVIII, da Constituição do Brasil e do art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias.

Embora essa cristalinidade do entendimento do STF seja a favor das empregadas gestantes, inclusive as contratadas a título precário, independentemente do regime jurídico de trabalho, há patrões que esperneiam e criam caso a ponto de contratarem advogados para fazer referência à súmula 244, inciso III, do TST, que já foi derrogado pelo Supremo Tribunal Federal que firmou jurisprudência consolidada no sentido de conceder a estabilidade gestacional prevista no artigo 10, inciso II, alínea b, do ADCT às empregadas admitidas por intermédio de um contrato a prazo determinado (contrato provisório).

Enfim, a recente alteração da Súmula nº 244, item III, do TST, a qual passou a ter seguinte redação:

"III - A empregada gestante tem direito à estabilidade provisória prevista no art. 10, inciso II, alínea b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, mesmo na hipótese de admissão mediante contrato por tempo determinado".

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NOTAS REFERENCIADAS

1. Constituição Federal Brasileira de 05/10/1988;

2. Súmula nº 244 do Tribunal Superior do Trabalho – (TST);

3. Papéis avulsos e outros rabiscos do Autor – (Curso de Pós-Graduação). Comentários do autor que devem ser considerados circunstâncias e imparciais.