AÇÃO ORDINÁRIA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, COM PEDIDO LIMINAR.

EXCELENTÍSSIMO(A) SENHOR(A) JUIZ(A) DE DIREITO DA COMARCA DE COARI/AM.

"As primeiras condições de respeitabilidade de todo Poder, de todo agente da autoridade, em qualquer país, são a sua competência e a sua honestidade". Rui Barbosa

Autos n.º: ______________________

Requerente: MUNICIPIO DE COARI/AM.

Requerido: ARNALDO ALMEIDA MITOUSO

Natureza: Improbidade Administrativa – Atos de Improbidade Administrativa que Atentam Contra os Princípios da Administração Pública – ART. 11 DA LIA.

MUNICIPIO DE COARI/AM, pessoa jurídica de direito público interno, inscrita na CNPJ n° 04.262.432/0001-21, estabelecida a Rua cinco de setembro, 1000, Coari/AM, CEP: 69.460-000, neste ato representado por IGSON MONTEIRO DA SILVA, brasileiro, solteiro, Prefeito Constitucional, portador da Carteira de Identidade n° __________ SSP/AM e inscrita no Cadastro de Pessoa Física sob o nº ______________________, podendo ser encontrado no endereço acima citado, por meio de um de seus procuradores, ao final assinado e legitimado (procuração inclusa) ao teor dos artigos 10 e 11, caput e incisos II e VI, e 17 da lei nº 8.429/92; combinado ainda com artigo 37 caput da Carta de 1988, vem, perante V. Excelência, PROPOR A PRESENTE:

AÇÃO ORDINÁRIA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, COM PEDIDO LIMINAR.

Em face de ARNALDO ALMEIDA MITOUSO, brasileiro, solteiro, Servidor Público Municipal, portador da Carteira de Identidade nº489-304, SSP/AM, CPF nº 073.921.332-68, residente e domiciliado na Rua 02 de novembro nº118, Chagas Aguiar - Coari/AM, pelos fatos e fundamentos que doravante passa a expor, ut fit:

SÍNTESE DA CAUSA DE PEDIR

A presente Ação Civil Pública tem por escopo a prestação jurisdicional para obter a responsabilização do requerido ARNALDO ALMEIDA MITOUSO, por ato de improbidade administrativa face à ofensa ao artigo 11 da Lei de Improbidade administrativa.

Constatou-se, por meio de apurações constantes no procedimento anexo, PROCESSO Nº 10185/2013, DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO AMAZONAS, da decisão plenária, que o requerido ARNALDO ALMEIDA MITOUSO, na condição de chefe do Poder Executivo local, pautou sua gestão administrativa pela irresponsabilidade na gestão do dinheiro público, ausência de planejamento fiscal e transparência na execução orçamentária.

O relatório em questão, refere-se as constas de gestão de exercício fiscal de 2012, que aponta graves infrações a norma administrativa e financeira, em afronta ao art. 11 da Lei de Improbidade administrativa, LIA.

O ingresso do ente público no polo ativo da ação de improbidade administrativa é medida prevista no art. 17, § 3º da Lei 8.429/92, o que substancia a legitimidade do município de Coari/AM, na presente lide.

DA TEMPESTIVIDADE

A conduta caracterizadora da improbidade verificou-se em 2012, na constância do mandato do réu como Prefeito do Município de Coari/AM, encerrado em dezembro de 2012, encontrando-se esta ação, portanto, dentro do prazo quinquenal previsto no art. 23, I, da Lei nº 8.429, de 02 de junho de 1992.

DOS FATOS

O demandado, na condição de Prefeito do Município de Coari/AM, (gestão 2009/2012) teve as contas relativas ao exercício de 2012, julgada pelo pleno, que considerou as mesmas sem condições de aprovação, com a seguinte decisum:

PROCESSO Nº 10185/2013 - Prestação de Contas do Sr. Arnaldo Almeida Mitouso, Prefeito Municipal de Coari, exercício 2012.

PARECER PRÉVIO: À UNANIMIDADE, nos termos do voto do Relator, no sentido de que o Egrégio Tribunal Pleno julgue:

1. Pela emissão de Parecer Prévio, recomendando a DESAPROVAÇÃO DAS CONTAS do Prefeito Municipal de Coari, exercício financeiro de 2 de responsabilidade do Senhor ARNALDO ALMEIDA MITOUSO, nos termos do art. 31 §1º da CF/88, c/c o art. 127 da CE/89, art. 18, I, da Lei Complementar nº 06/91 e art. 1º, I e art. 29 da Lei nº 2423/96.

2. Pela IRREGULARIDADE das contas da Prefeitura Municipal de Coari, referentes ao exercício financeiro de 2012, de responsabilidade do Senhor ARNALDO ALMEIDA MITOUSO, conforme art. 22, inciso III, alínea “a”, “b”, “c”, c/c art. 25, da Lei nº 2423/96, considerando as ocorrências das restrições sobreditas e não sanadas desta instrução.

3. Pelo ALCANCE dos valores que ingressaram nos cofres da Prefeitura Municipal, mediante transferências constitucionais federais e estaduais de recursos durante o exercício de 2012, de responsabilidade do Sr. ARNALDO ALMEIDA MITOUSO, que totalizaram R$95.149.442,39 (noventa e cinco milhões, cento e quarenta e nove mil, quatrocentos e quarenta e dois reais e trinta e nove centavos), com devolução aos cofres públicos corrigidos nos moldes do art. 304, inciso VI, da Resolução nº 0 (Regimento Interno do TCE).

4. NOTIFIQUE o Sr. ARNALDO ALMEIDA MITOUSO com cópia do Relatório/voto e Acórdão para ter ciência do decisório e, querendo, apresente o devido recurso. (Diário Oficial eletrônico, do tribunal de Contas do Estado do amazonas, edição 883, de Manaus, quarta-feira, 14 de maio de 2014, as fls. 09) (copia do diário em anexo).

Consta da referida decisum administrativa:

6. RECOMENDE ao Poder Executivo de Coari:

6.1. Sejam observados e cumprido os prazos para a remessa da movimentação contábil via ACP conforme estabelece o art.4º da Resolução nº 07/02-TCE;

6.2. Seja observado o princípio contábil de especificidade e da oportunidade nos Demonstrativos Financeiros do Executivo, principalmente nas contas dos Balanços Financeiro;

6.3. Proceda ao controle mais efetivo e eficiente no que tange aos seus bens móveis;

6.4. Proceda aos devidos repasses de recolhimentos à Previdência Social.

A corte de contas, aplicou as seguintes sanções administrativas ao requerido, ARNALDO ALMEIDA MITOUSO:

POR MAIORIA, nos termos do voto do Relator, no sentido de que o Egrégio Tribunal Pleno:

1. Aplique ao Sr. ARNALDO ALMEIDA MITOUSO:

1.1. MULTA com base no art. 54, inciso II da Lei nº 2423/96 (Lei orgânica do TCE), c/c o art. 308, inciso VI do Regimento Interno deste TCE (Resolução nº 04/2002), das restrições dos itens 10.1, 10.2, 10.3, 10.4, 10.5, 10.6, 10.8, 10.10, 10.11, 10.12, 10.13, 10.14, 10.15, 10.16, 10.17, 10.18, 10.19, 10.20, 10.21, 10.22, 10.25, 10.26, 10.27, 10.28, 10.31, 10.32, 10.34, e 10.35 no valor de R$43.841,28 (quarenta e três mil oitocentos e quarenta e um reais e vinte e oito centavos);

1.2. MULTA com base no art. 54, inciso III da Lei nº 2423/96 (Lei orgânica do TCE) c/c o art. 308, inciso V do Regimento interno deste TCE, (Resolução nº 04/2002), das restrições dos itens 10.4, 10.15, 10.16, 10.17, 10.20, 10.21, 10.22, 10.24, 10.25, 10.26, 10.27, 10.28, 10.30, 10.31, 10.32,10.33, 10.34, 10.35, 10.36 e 10.37 no valor de R$13.000,00 (treze mil reais);

1.3. MULTA com base no art. 54, inciso V da Lei nº 2423/96 (Lei orgânica do TCE) c/c o art. 308, inciso IV, alínea “a” do Regimento Interno deste TCE (Resolução nº 04/2002), da restrição do item 10.1, no valor de R$4.384,12 (quatro mil, trezentos e oitenta e quatro reais e doze centavos), em virtude de que nos autos, conforme boletins de ocorrência às fls. 1067 e 1094 e Ofício 136/2013-PMC-PGM, o servidor (computador da Prefeitura que armazenava os dados contábeis e financeiros), foi extraviado, dificultando livre exercício da inspeção in loco da auditoria deste Tribunal;

1.4. MULTA com base no art. 308, I, c, do Regimento Interno deste TCE (Resolução nº 04/2002), conforme texto vigente à época do atraso referente nas restrições dos itens 10.7 no valor de R$ 1.096,03 (mil e noventa e seis reais e três centavos).

1.5. MULTA de 30% (trinta por cento) dos vencimentos anuais, pelo atraso no envio Relatório de Gestão Fiscal, 1º e 2º semestre, conforme mencionado no item 10.9, nos termos do art. 5º §1º da Lei nº 10.028/2000.

2. Fixe o prazo de 30 (trinta) dias para o recolhimento das multas aos cofres da Fazenda Estadual, com comprovação perante este Tribunal, nos termos do art. 72, III da Lei nº 2423/96 c/c o art. 169, I do Regimento Interno deste Tribunal (Resolução nº 04/2002), autorizando a instauração de Cobrança Executiva em caso de não recolhimento do valor da condenação. Voto-Destaque do Conselheiro Raimundo José Michiles: 1. Pela aplicação de multas nos valores de: a) R$32.267,08, por todas as ilegais no bojo do Relatório/Voto (itens 10.1, 10.2, 10.3, 10.4, 10.5, 10.6,10.8, 10.10, 10.11, 10.12, 10.13, 10.14, 10.15, 10.16, 10.17, 10.18, 10.19,10.20, 10.21, 10.22, 10.25, 10.26, 10.27, 10.28, 10.31, 10.32, 10.34, e 10.35) configuradas como ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial; b) R$3.226,70, por todas as infrações às normas legais no bojo do Relatório/Voto (itens 10.4, 10.15, 10.16, 10.17, 10.20, 10.21, 10.22, 10.24, 10.25, 10.26, 10.27, 10.28, 10.30, 10.31, 10.32, 10.33, 10.34, 10.35, 10.36 e 10.37) configuradas como ato de gestão ilegítimo ou antieconômico de que resulte injustificado dano ao erário; c) R$3.226,70, por todas as infrações às normas legais no bojo do Relatório/Voto (item 10.1) configuradas como obstrução ao livre exercício das inspeções e auditorias determinadas; d) R$4.840,02, correspondente a R$806,67, por mês de competência (janeiro a junho do exercício de 2012), demonstrativos contábeis ACP/Captura, remetidos ao Tribunal de Contas, com mais de 30 (trinta) dias além do prazo fixado nº 7/2002-TCE. 2. Pela exclusão da multa do item “4.5” do Relatório/Voto do Relator, referente os Relatórios de Gestão Fiscal. Vencido o Voto do Conselheiro Júlio Assis Corrêa Pinheiro pela inaplicabilidade de multa pelo atraso no ACP.

POR MAIORIA, não acolher o Voto-Destaque do Conselheiro Raimundo José Michiles, quanto as ressalvas nas prestações de contas de recursos de convênios firmados com órgãos federais e estaduais, em decorrência do que preceituam os artigos 71, inciso VI, e artigo 40, V, das Constituições Federal e Estadual do Amazonas.

AD ARGUMENTANDUM TANCTUM:

Dos atos de improbidade administrativa, que atentem contra os princípios da administração publica, distingue-se da ilegalidade propriamente dita, esta, a ilegalidade, é a simples falta de legalidade do ato, ENQUANTO A IMPROBIDADE, VIOLA NORMA.

Trago entendimento jurisprudencial:

ADMINISTRATIVO. LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI N. 8.429/92, ART. 11. AUSÊNCIA DE DOLO OU CULPA CONSIGNADA NO ACÓRDÃO RECORRIDO. NÃO CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE IMPROBIDADE. 1. É firme a jurisprudência do STJ, inclusive de sua Corte Especial, no sentido de que "não se pode confundir improbidade com simples ilegalidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência do STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos eivada de culpa grave, nas do artigo 10."(AIA 30/AM, Corte Especial, DJe de 27/09/2011). 2. A Corte de origem, ao consignar que o enquadramento do agente público no art. 11 "não exigiria a comprovação de dolo ou culpa por parte do gestor público, ou mesmo a existência de prejuízo ao erário", contrariou o entendimento desta Corte. 3. Como o agravante não trouxe argumento capaz de infirmar a decisão que deseja ver modificada, esta deve ser mantida em seus próprios fundamentos. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no REsp: 1253667 MG 2011/0084950-7, Relator: Ministro HUMBERTO MARTINS, Data de Julgamento: 24/04/2012, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/05/2012);

Não há, de falar, que o Tribunal de Contas do Amazonas, ainda não manifestou-se em caráter definitivo, uma vez que independente desta manifestação, o ato de improbidade já foi praticado, e, resta registrado sua pratica.

Trago entendimento jurisprudencial, verbis:

HABEAS CORPUS. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO, FRAUDE NO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. ARTS. 89 E 90 DA LEI 8.666/93 E 288 DO CPB. DESAPROVAÇÃO DAS CONTAS PÚBLICAS COMO CONDIÇÃO DE PROCEDIBILIDADE OU CONDIÇÃO OBJETIVA DE PUNIBILIDADE DA AÇÃO PENAL. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS ADMINISTRATIVA E PENAL. PRECEDENTES DO STJ E DO STF. PARECER DO MPF PELA DENEGAÇÃO DO WRIT. ORDEM DENEGADA, COM A RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR, CASSANDO A LIMINAR INICIALMENTE DEFERIDA. PEDIDOS DE EXTENSÃO PREJUDICADOS. 1. Tenho entendido em diferentes oportunidades anteriores que as iniciativas sancionatórias penais que tenham por fundamento a prática de ilícitos potencialmente ocorridos no âmbito administrativo, como nos procedimentos de licitação, aplicação de verbas públicas, Improbidade Administrativa e/ou malversação de recursos do Erário, devem ter por suporte o pronunciamento do Tribunal de Contas (HC 88.370-RS, DJU 28.10.08), tal qual se dá nos crimes contra a ordem tributária, cuja condição objetiva de punibilidade reside na conclusão administrativa definitiva do ilícito fiscal (RHC 22.300-RJ, DJU 05.05.08). 2. Todavia, resta consolidado nesta Corte Superior e no Pretório Excelso o entendimento de que o fato de o Tribunal de Contas eventualmente aprovar as contas a ele submetidas, NÃO OBSTA, EM PRINCÍPIO, diante da alegada independência entre as instâncias administrativa e penal, a persecução criminal promovida pelo Ministério Público, bem como a correspondente responsabilização dos agentes envolvidos em delitos de malversação de dinheiros públicos. Precedentes do STJ e do STF. 3. Considerando a missão constitucional desta Corte de uniformizar a Jurisprudência nacional, ressalvo, com o maior respeito, o meu ponto de vista, para acompanhar a orientação jurídica consolidada. 4. Ordem denegada, em conformidade com o parecer ministerial, cassando-se a liminar inicialmente deferida. Pedidos de extensão prejudicados. (HC 156.234/DF, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, QUINTA TURMA, julgado em 06/04/2010, DJe 03/05/2010)

É preciso realçar que o gestor público, estando obrigado a prestar as contas de sua gestão, deve fazê-lo ao órgão constitucionalmente competente para tomá-las (a Corte de Contas), e não a outros órgãos estatais, por mais relevantes que sejam; assim, o gestor público tem o direito subjetivo à manifestação administrativa da Corte de Contas, em processo administrativo regular, sobre as contas da sua gestão, como etapa insuperável do devido processo legal, na tomada dessas mesmas contas.

É certo que a doutrina jurídica e a jurisprudência, atentas à garantia do amplo acesso ao Poder Judiciário e à da universalidade da jurisdição, eliminaram a necessidade do prévio exaurimento da via administrativa, para se impetrarem ações judiciais (o mais difundido exemplo é o do Mandado de Segurança), mas essa orientação se inspira em favorecer a defesa dos direitos subjetivos dos indivíduos, e não no intuito de fragilizá-los, diante da ação sancionatória ou punitiva do Poder Público, eliminando a instância técnica.

As doutas Cortes Superiores do País (STF e STJ) já assentaram, em inúmeros precedentes, que, o fato de o Tribunal de Contas eventualmente aprovar as contas a ele submetidas, não obsta, diante do princípio da independência entre as instâncias administrativa e penal, a persecução penal promovida pelo Ministério Público, bem como a responsabilização penal dos agentes envolvidos em delitos de malversação de dinheiros públicos .

Com efeito, vários são os julgados do Superior Tribunal a consignar esse entendimento:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. DECRETO-LEI 201/67 E ART. 89 DA LEI DE LICITAÇÕES. DENÚNCIA. JUÍZO POSITIVO DE ADMISSIBILIDADE. INÉPCIA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. RECURSO NAO-CONHECIDO.

(...).

2. A aprovação pelo Tribunal de Contas, com ressalvas, de contas prestadas não impede a persecução penal por não elidir o caráter ilícito das condutas supostamente perpetradas, diante da independência das esferas administrativa e judicial.

(...).

8. Recurso não-conhecido e determinada a remessa dos autos ao juízo de primeiro grau, ante a inconstitucionalidade do art. 84, 1º e 2º, do CPP. (REsp. 742.794/PB, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, DJe 15.03.2010).

Ainda.

HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE PREFEITOS E VEREADORES E CRIMES CONTRA A LEI DE LICITAÇAO. ACÓRDAO CONDENATÓRIO. EXECUÇAO PROVISÓRIA DO JULGADO. POSSIBILIDADE. SÚMULA N.º 267 DO STJ. INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA PRESUNÇAO DE INOCÊNCIA. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. APROVAÇAO DE CONTAS PELO TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. PRECEDENTES DESTA CORTE.

1. Os recursos para os Tribunais Superiores, em regra, possuem apenas o efeito devolutivo, não obstando a execução da condenação, com a expedição de mandado de prisão. Incidência da Súmula n.º 267 do STJ. Inexistência de ofensa ao princípio da presunção de inocência.

2. O fato de o Tribunal de Contas eventualmente aprovar as contas a ele submetidas, não obsta, diante do princípio da independência entre as instâncias administrativa e penal, a persecução penal promovida pelo Ministério Público, bem como a responsabilização penal dos agentes envolvidos em delitos de malversação de dinheiros públicos. Precedentes desta Corte.

3. Ordem denegada. (HC 34.506/RS, Rel. Min. LAURITA VAZ, DJU 30.08.04).

No mesmo sentido:

CRIMINAL. HC. CRIMES DE RESPONSABILIDADE DOS PREFEITOS E VEREADORES. TRANCAMENTO DA AÇAO PENAL. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA NAO-EVIDENCIADA DE PLANO. IMPROPRIEDADE DO WRIT PARA APROFUNDADO EXAME DA ALEGADA AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO DELITO. SUSPENSAO DOS EFEITOS DE ATOS DO TRIBUNAL DE CONTAS. IRRELEVÂNCIA. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS PENAL, CÍVEL E ADMINISTRATIVA. SUSTENTAÇAO FÁTICA DA DENÚNCIA QUE NAO RESTOU INVALIDADA. ORDEM DENEGADA. LIMINAR CASSADA.

(...).

As instâncias penal, cível e administrativa são independentes e autônomas.

A suspensão dos efeitos de atos proferidos pelo Tribunal de Contas dos Municípios do Estado do Ceará, relacionados a irregularidades administrativas que envolviam o paciente, não invalidam a sustentação fática da denúncia, que se reporta a irregularidades públicas, além de pagamento a credores sem emissão de nota fiscal.

Ordem denegada, cassando-se a liminar anteriormente deferida. (HC 16.765/CE, Rel. Min. GILSON DIPP, DJU 03.06.2002).

O colendo Supremo Tribunal Federal, na mesma linha de entendimento, já decidiu:

I. Denúncia: cabimento, com base em elementos de informação colhidos em auditoria do Tribunal de Contas, sem que a estes - como também sucede com os colhidos em inquérito policial - caiba opor, para esse fim, a inobservância da garantia ao contraditório.

II. Aprovação de contas e responsabilidade penal: a aprovação pela Câmara Municipal de contas de Prefeito não elide a responsabilidade deste por atos de gestão. III. Recurso especial: art. 105, III, c: a ementa do acórdão paradigma pode servir de demonstração da divergência, quando nela se expresse inequivocamente a dissonância acerca da questão federal objeto do recurso. (Inq. 1.070/TO, Rel. Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, DJU 01.07.2005).

Assim, em face dessa orientação jurídica já consolidada, resta claro a legalidade da presente demanda.

Efetivamente, o caput do artigo 11 cinge-se a dizer que, quem violar os princípios ali elencados, por ação ou omissão, comete improbidade. Contudo, a lei disse menos do que devia.

De fato, os princípios ali mencionados já são conceitos jurídicos indeterminados, com campo de atribuição não delimitada. Daí que a norma em apreço – caput do artigo 11 - pode levar à interpretação equivocada e à aplicação indevida, exagerada, com graves consequências para o sujeito passivo da ação de improbidade.

Assim, o que deve, essencialmente, diferenciar o ato ilegal do ato de improbidade administrativa é a presença do elemento subjetivo – dolo ou culpa (esta na modalidade do art. 10).

Como assinala Sergio Sobrane (2010, p. 76 e 77):

A doutrina não é unânime quanto à exigência do dolo para caracterizar os atos descritos no artigo 11, caput e incisos da LIA. Filiam-se à corrente que entende pela necessidade do elemento subjetivo doloso Francisco Octavio de Almeida Prado, Cláudio Ari Mello, Marcelo Figueiredo, Aristides Junqueira Alvarenga e José Armando da Costa. De outro lado, Wallace Paiva Martins Júnior advoga ser possível a configuração culposa dos atos de improbidade administrativa previstos no artigo 11 da Lei n. 8.429/1992, entendendo que a norma “preocupa-se com a intensidade do elemento volitivo do agente”, punindo as condutas praticadas dolosamente, assim como as decorrentes de culpa grave.

Eis o pensamento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p. 823-824) sobre o tema em comento (necessidade de averiguar-se o elemento subjetivo na conduta):

O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. A quantidade de leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias, torna praticamente impossível a aplicação do velho princípio de que todos conhecem a lei. Além disso, algumas normas admitem diferentes interpretações e são aplicadas por servidores públicos estranhos à área jurídica. Por isso mesmo, a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa exige bom-senso, pesquisa da intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa. A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem consequências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros. A aplicação das medidas previstas na lei exige observância do princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto de proporcionalidade entre meios e fins.

E complementa a eminente autora:

No caso da lei de improbidade, a presença do elemento subjetivo é tanto mais relevante pelo fato de ser objetivo primordial do legislador constituinte o de assegurar a probidade, a moralidade, a honestidade dentro da Administração Pública. Sem um mínimo de má-fé, não se pode cogitar da aplicação de penalidades tão severas como a suspensão dos direitos políticos e a perda da função pública.

Mônica Nicida Garcia (2005, p. 263) entende que os atos de Improbidade que causam lesão ao erário (art. 10 da Lei n. 8.429/1992) são a única espécie que admite a forma culposa, "devendo-se, por isso mesmo, entender que nas demais modalidades, por não ter sido prevista a forma culposa, só se pune o ato dolosamente praticado”. Aduz, ainda, no que concerne aos atos de improbidade que atentam contra os princípios da administração (art. 11), que “a não previsão da forma culposa constitui-se em lamentável lacuna”.

Ressalte-se, por oportuno, que a orientação mais recente do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de exigir a demonstração do dolo, lato sensu ou genérico, do agente, para a caracterização do ato de improbidade administrativa por ofensa a princípios da administração pública.

Assim, a jurisprudência majoritária de ambas as turmas da 1ª Seção do STJ firmou entendimento no sentido de que o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade, exigindo-se, ao menos, a culpa nos atos de improbidade que causarem lesão ao erário (art. 10 da LIA).

Veja-se, a propósito, ementas de acórdãos da Corte Superior:

Administrativo e processual civil – ação civil pública – improbidade administrativa – contratação sem a realização de concurso público – art. 11 da Lei n. 8429/1992 – Configuração do dolo genérico – prescindibilidade de dano ao erário – precedente da primeira seção

1. A caracterização do ato de improbidade por ofensa a princípios da administração pública exige a demonstração do dolo lato sensu ou genérico. Precedente da Primeira Seção.

2. No caso, o aresto embargado condenou os recorrentes à pena de proibição de contratar com o Poder Público pelo prazo de três anos por terem mantido em vigor diversos contratos de funcionários terceirizados que prestavam serviços à instituição bancária estadual sem concurso público.

3. O voto condutor do aresto embargado considerou existente o ato de improbidade mesmo sem estar configurado o dolo genérico do agente. Assim, deve ser afastada a penalidade aplicada aos embargantes, já que não configurado o ato de improbidade.

4. Embargos de divergência providos.

(EREsp 772.241/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Primeira Seção, j . 25.05.2011, DJe 6.9.2011)

No mesmo sentido:

Administrativo. Processual Civil. Agravo Regimental no recurso especial. Ação Civil Pública por ato de improbidade administrativa. Atraso no recolhimento. Caixa de Assistência dos servidores municipais. Contribuição ao fundo de saúde. Necessidade do elemento subjetivo para a configuração do ato ímprobo. Jurisprudência da primeira seção do Superior Tribunal de Justiça. Súmula 83/STJ. Agravo não provido.

1. Recentemente, o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento pela imprescindibilidade do elemento subjetivo para a configuração do ato de improbidade administrativa.

2. As duas Turmas da 1ª Seção já se pronunciaram no sentido de que o elemento subjetivo é essencial à configuração da improbidade: exige-se dolo para que se configurem as hipóteses típicas dos artigos 9º e 11 da Lei n. 8.429/1992, ou pelo menos culpa, nas hipóteses do art. 10º

(EREsp 479.812/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, 1ª Seção, Dje 27.9.10).

Ainda:

3. O aresto impugnado reformou a sentença e entendeu pela não consumação do ato de improbidade do art. 11, II, da Lei n. 8.429/1992 em face da ausência de dolo na conduta (fl. 1.383e). Assim, estando o acórdão recorrido em perfeita consonância com a jurisprudência deste Tribunal, incide, na espécie ora em exame, a Súmula 83/STJ.

4. Agravo regimental não provido.

(AgRg no REsp 1122474/PR, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, j. 16.12.2010, DJe 02.02.2011)

No mesmo sentido:

Processual e Administrativo. Embargos de divergência. Improvidade administrativa. Tipificação. Indispensabilidade do elemento subjetivo (dolo, nas hipóteses dos artigos 9º e 11 da Lei n. 8.429/1992 e culpa, pelo menos, nas hipóteses do art. 10). Precedentes de ambas as turmas da 1ª Seção. Recurso provido.

(EREsp 479812/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, j. 25.08.2010, DJe 27.9.2010)

Ainda:

Administrativo. Improbidade administrativa. Contratação de servidor sem concurso público. Violação principiológica de conhecimento palmar. Extensão do ato de improbidade administrativa aos contratados.

1. "A jurisprudência do STJ dispensa o dolo específico para a configuração de improbidade por atentado aos princípios administrativos (art. 11 da Lei n. 8.429/1992), considerando bastante o dolo genérico (EREsp. 654.721/MT, Rel. Ministra Eliana Calmon, Primeira Seção, julgado em 25.8.2010, DJe 1.9.2010)." (AgRg no Ag 1331116/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 1º.3.2011, DJe 16/03/2011).

2. É de conhecimento palmar a violação principiológica consistente na contratação ou manutenção de servidores públicos sem a realização de concurso público. Não há como alegar desconhecimento da vedação constitucional para a contratação de servidores sem concurso público, mormente quando já passados quase 24 anos de vigência da Carta Política. (Precedente: REsp 1.130.000/MG, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 22.6.2010, DJe 30.8.2010.) Agravo regimental improvido.

(AgRg no AREsp 149.558/SP, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 17.5.2012, DJe 25.5.2012)

A conduta do denunciado, ARNALDO MITOUSO, é típica de IMPROBIDADE.

Na exercício da função de Alcaide Municipal, o não cumprimento de normas legais, a omissão de suas ações, embora, não tenham causados, danos ao erário, ou se causaram, causaram em pequena monta, ainda assim, causaram danos, que será objeto de outra ação, descumpriram as normas de gestão e finanças publicas, notadamente as esculpidas no artigo 37 da Constituição de 1988, no que diz respeito a Legalidade, a publicidade, a eficiência do ato, de forma que suas condutas, estão maculadas de improbidades.

A decisão da corte administrativa, revela o caráter de descaso com que o ex-prefeito conduziu a gestão publica, no exercício regular de prefeito,

Todos os atos de improbidade administrativa atentam contra os princípios da Administração Pública. O que distingue o tipo do art. 11 dos outros é o seu caráter subsidiário, pois se o agente aumentar indevidamente seu patrimônio responde de acordo com o art. 9° e se causar prejuízo ao erário, responde de acordo com o art. 10. A tipificação dessas condutas deve obedecer aos seguintes requisitos:

• Conduta dolosa do agente: vontade livre e consciente de atentar contra os princípios da Administração Pública;

• Atentado contra os princípios da Administração Pública: inclui os princípios constitucionais expressos no art. 37, caput (legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência) e também todos os outros princípios da Administração Pública (como os previstos na Lei 9.784/99 – finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica e interesse público);

• Nexo causal entre o exercício funcional e o desrespeito aos princípios da Administração Pública.

DO DIREITO:

No presente caso, a conduta do requerido na chefia do Poder Executivo Municipal, de: permitir o extravio de bem publico, dificultando livre exercício da inspeção in loco da auditoria do Tribunal de Contas, e o livre acesso as informações publicas de gestão; Atrasar o envio Relatório de Gestão Fiscal, 1º e 2º semestre, nos termos do art. 5º §1º da Lei nº 10.028/2000; a pratica de atos de improbidade, configuradas como ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial; Por todas as infrações às normas legais no bojo do Relatório/Voto, configuradas como ato de gestão ilegítimo ou antieconômico de que resulte injustificado dano ao erário; Por todas as infrações às normas legais no bojo do Relatório/Voto, configuradas como obstrução ao livre exercício das inspeções e auditorias determinadas; Pelos atrasos na remessa dos demonstrativos contábeis ACP/Captura, remetidos ao Tribunal de Contas, com mais de 30 (trinta) dias além do prazo fixado nº 7/2002-TCE, reforça a tese de que agiu dolosamente, na execução de seus atos, mesmo sabendo, que os mesmo violavam norma de conduta e finanças publicas, na gestão do patrimônio publico, e, atentou em absoluto aos princípios da legalidade e da moralidade.

O art. 37 da Constituição Federal fixou os princípios norteadores da atividade administrativa nos seguintes termos:

Art. 37. A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, e também, ao seguinte:”. (Ênfases acrescidas).

Os princípios da administração pública, como normas vetoras da atividade estatal, não constituem disposições meramente programáticas sem direcionamento prático. São imposições de caráter cogente aplicáveis aos agentes públicos de todas as esferas de poder.

Os princípios constitucionais contem-se no sistema posto, não fora dele, e podem comparecer expressamente veiculados em normas ou implicitamente demonstrados no texto Lei Maior. A impositividade e normatividade de que se revestem, contudo, são sempre materialmente imperativas, ainda que nem sempre explicitamente estabelecidas.

Não se pode deixar de concluir que os princípios constitucionais norteadores da atividade administrativa, expressa ou implicitamente previstos, são normas jurídicas postas à observância insuperável do agente gestor da coisa pública.

Nesse diapasão, a Lei n.º 8.429/92 aponta para tipificação da violação aos princípios da administração pública como atos de improbidade administrativa:

“Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I – praticar ato visando fim proibido em lei (Lei de Responsabilidade Fiscal, art. 42) ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência.

(...)”. (Ênfases acrescidas).

No caso em tela, a conduta do requerido de assumir obrigação de despesas sem a correspondente legalidade dos atos, ao arrepio da lei, de forma abusiva e comissiva, consubstanciou flagrante violação ao princípio da legalidade, face à absoluta inobservância ao disposto no art. 37 da Constituição Federal, e dos termos da lei 8429/92.

O princípio da legalidade condensa os comandos normativos que traçam as diretrizes da atuação estatal, submetendo os exercentes do poder em concreto à estrita observância da legalidade.

Nesse sentido, o saudoso Hely Lopes Meirelles:

A legalidade, como princípio de administração (CF. art. 37, caput), significa que o administrador público está em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da Lei e às exigências do bem comum, e deles não pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei. Na administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza ”. (Ênfases acrescidas).

No caso vertente, o art. 37, XXI E XXII, c/c artigo 40, da Constituição republicana, expressamente prevê a aplicação da Lei de Improbidade Administrativa no tocante às infrações àquela norma:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

§ 4º Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível.

Segundo lições do professor Fábio Medina Osório , em sua brilhante obra:

“Exemplificativamente, a LGIA (Lei Geral de Improbidade Administrativa) prevê condutas desonestas de irresponsabilidade fiscal, na medida em que a respectiva Lei de Responsabilidade Fiscal está integrada à LGIA. Não há margem para equívocos: a improbidade decorrente da irresponsabilidade fiscal submete-se à teoria da improbidade. E isso porque tais atos ímprobos, ainda que venham disciplinados em legislação extravagante, obedecem às normas gerais da LGIA, às normas processuais do direito público punitivo vazado na Lei de Ação civil Pública e da própria LGIA, bem assim à estrutura analítica, desde uma perspectiva teórica, dos tipos sancionadores desenhados”.

Ainda, continua o festejado autor ao mencionar que:

“Em grande medida, dá densidade ao princípio da eficiência (art. 37, caput). O § 1 do art. 1 dessa lei, bem resume o teor desse instrumento: ‘A responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, mediante o cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas e a obediência a limites e condições no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em Restos a Pagar’. (...) Repare-se que a má gestão pública fiscal pode dar lugar à improbidade administrativa, como anotam oportunamente ROSA e GUIZZO NETO (2000). É exatamente este, repita-se, o sentido do art. 52, e seus sete incisos, da Lei Federal 10.257, de 10.07.2001. Aqui, o legislador tipificou diretamente os atos de improbidade administrativa, sem deixar lugar a dúvidas, ainda que os matizes sejam necessários na compreensão dos tipos. A Lei de Responsabilidade Fiscal, no tocante à improbidade administrativa, submete-se à parte geral consagrada pela LGIA (Lei n 8.429/92), onde se assentam as bases normativas gerais do instrumento constitucional corporificado no art. 37, §4 , da Magna Carta”.

Ainda que não houvesse a disposição do preceito acima, a violação aos princípios da legalidade e da moralidade, por si só, possibilita a subsunção da conduta do demandado ao disposto no artigo 11, inciso I, da Lei n.º 8.429/92.

Na condição de ordenador de despesas, agiu dolosamente, ao permitir a pratica de condutas, que violem a norma, a ética, a eficiência, e a gestão da coisa publica, como premissa da legalidade de todos os atos, sem a observância dos requisitos formais que o ato exige, na conduta do bem publico, da coisa comum, do patrimônio comum ao povo.

A evolução do desequilíbrio das contas municipais ao longo do mandato do requerido demonstra a irresponsabilidade consciente do mesmo no trato com as finanças públicas municipais.

Todavia, não obstante a Lei de Responsabilidade Fiscal, a Lei n.º 4.320/64 já previa diversos instrumentos de controle e planejamento das contas públicas, como já apontado, não se justificando a gestão temerária na empreendida pelo então Prefeito Municipal.

É fato que a atividade administrativa comporta certa margem de riscos inerentes à erros de avaliação ou meras irregularidades sem consequências gravosas à Municipalidade, contudo, não é dado ao administrador desviar-se dos resultado visados pelo legislador.

O demandado, praticou atos em desacordo com a norma vigente, ferindo frontalmente os comandos do artigo 11 da Lei 8429/92, sem a correspondente legalidade formal dos atos, conscientemente, afrontou as disposições do art. 37, caput, XXI, e 4º, da Constituição Federal, assim como os demais comandos da lei 8666/93, 4320/64, e dos demais diplomas.

DAS SANÇÕES A SEREM APLICADAS AO REQUERIDO

Estando comprovados o ato de improbidade administrativa e a violação dos princípios norteadores da Administração Pública preconizados na Carta Cidadã,

REQUER:

Por afronta ao artigo 11, inciso I, da Lei n.º 8.429/92, ao requerido são aplicáveis, no que couber, as sanções previstas no artigo 12, III, quais sejam:

a) perda da função pública, caso ainda ocupe alguma;

b) suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos;

c) pagamento de multa civil até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente; e

d) proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

DO PEDIDO

Por todo o exposto, requer:

a) Seja a presente ação autuada e processada na forma do rito preconizado pelo artigo 17 da Lei n.º 8.429/92;

b) Seja determinada a notificação do requerido ARNALDO ALMEIDA MITOUSO, para oferecer, caso queira, manifestação preliminar, conforme art. 17, § 7º, da Lei n.º 8.429/92,

c) Seja recebida a petição inicial, determinada a citação do requerido, via mandado, para, caso queira, contestar os termos da presente ação, facultado ao Oficial de Justiça a permissão estampada no art. 172, § 2º, do Código de Processo Civil;

d) Seja julgado procedente o pedido em todos os seus aspectos para condenar o requerido ARNALDO ALMEIDA MITOUSO, como incurso nas sanções do art. 12, inciso III, da Lei n.º 8.429/92, a saber:

d.1) Perda da função pública, caso esteja a exercer uma;

d.2) Suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos;

d.3.) Pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente público e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos.

e) Requer a produção de todos os meios de provas admitidos em direito, notadamente a juntada posterior de documentos, laudos periciais, oitivas de testemunhas e peritos, enfim.

f) Seja dispensado o pagamento de custas, emolumentos e outros encargos, desde logo, à vista da fazenda publica;

g) A citação do Ministério Público atuante junto a esta comarca de Coari/AM, para atuar no processo com fiscal da lei, como assim determina o art. 17, § 4º, da Lei de Improbidade Administrativa, sob pena de nulidade processual.

h) Seja o requerido condenado ao pagamento de custas e demais despesas processuais;

Dá-se à causa o valor de R$ 1.000.000,00 (hum milhão de reais) meramente para efeitos fiscais.

COARI/AM, EM 03 DE NOVEMBRO DE 2014.

"Paulatinamente a sociedade vem mudando sua postura ético-moral, revendo seus valores, reformulando seus conceitos, precipuamente no que diz respeito à moralidade pública."