CONTESTAÇÃO - ação anulatoria de ato admnistrativo

EXCELENTISSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA ÚNICA VARA DA COMARCA DE URUARÁ PARÁ.

MUNICÍPIO DE PLACAS – PREFEITURA MUNICIPAL, qualificado no presente auto, por seu advogado que a presente subscreve, vem, com respeito e acatamento de estilo à douta presença de Vossa Excelência, apresentar

CONTESTAÇÃO

pelas razões de fato e motivos de direito que a seguir se expõe:

DA SÍNTESE DOS FATOS:

Trata-se de ação anulatória de ato administrativo, com pedidos de antecipação de tutela, objetivando anular atos administrativos, praticados pela mesa diretora da Câmara Municipal de Placas/PA, e pelo “Prefeito Municipal de Placas/PA, Sr. Leonir Hermes”.

Confunde-se ao final da exordial, com pedidos típicos da ação de improbidade, reguladas pela lei federal 8429/92, ficando indefinido qual o rito adotado pelo autor, e qual a pretensão jurídica que almeja, dificultando sensivelmente a elaboração da defesa dos requeridos, uma vez que não resta claro, qual o objeto da ação, nem se trata-se de uma ação de improbidade, ao teor da lei 8429/92, ou de uma anulação de atos administrativos.

Alega o autor, em sua confusa petição, que a eleição da mesa da câmara municipal de Placas/PA, esta viciada, pois o ato que regulou sua eleição, não teve publicação adequada aos moldes do artigo 37 caput da Carta de 1988.

Alega ainda, que o marido da presidente, recebe como motorista da mesma, o que seria em tese ato de nepotismo.

Alega também, que a requerida, Mayara, recebe indevidamente da municipalidade, na qualidade de assessora do gabinete, uma vez que é, presidente da Câmara Municipal, e que por esse motivo, não se aplica a regra do acumulo de cargos e funções.

Requer ao final:

(...)

Em sede de decisão interlocutória, manifestou-se este ínclito juízo a quo, in litteris:

Processo: 0002194-17.2014.8.14.0066

DECISÃO INTERLOCUTÓRIA

Não vislumbro, diante dos argumentos e documentos aduzidos na inicial os requisitos ensejadores de tutela de urgência, mormente porque os atos cometidos pela atual presidente da Câmara dos Vereadores estão amparados pela LOMP e por não haver prova de cumulação indevida de funções e rendimentos, motivos pelos quais, REJEITO os pedidos de liminares.

Citem-se os requeridos para apresentar resposta no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de revelia e a consequente presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, na forma legal, observando-se o direito a prazo em quádruplo para contestar.

Após, à réplica em 10 (dez) dias.

Em seguida abra-se vista ao MP para que se manifeste sobre os pedidos de liminar e sobre o mérito da demanda; fazendo-se conclusão somente após todos os atos acima.

Uruará – PA, 31 de julho de 2014.

VINÍCIUS DE AMORIM PEDRASSOLI

Juiz de Direito titular de Uruará.

Em síntese, os motivos da exordial.

DAS PRELIMINARES:

1.1 – DA ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM:

Consta da inicial, que a ação proposta, tem no polo passivo, o Exmo. Senhor Prefeito Municipal de Placas, LEONIR HERMES.

Há sem sombra de duvida, uma incontroversa e clássica, FALTA DE LEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM, para o senhor LEONIR HERMES, figurar no polo passivo da presente lide, uma vez que trata-se de ato da municipalidade Placaense, e, não do Senhor Prefeito.

O prefeito municipal não é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda.

O titular dos direitos vindicados é o Município de Placas/PA, e não a pessoa física do prefeito. O Prefeito, até onde alcançamos, não responde pela questão administrativa de gerenciamento de recurso humanos, o ato é do poder executivo local. Desta maneira, não se justifica a presença do Prefeito do Município no polo passivo. Por este motivo, requer, a exclusão do senhor LEONIR HERMES, do polo passivo da presente demanda, assim como o julgamento da lide, com resolução do mérito, em relação ao requerido LEONIR HERMES.

Trago escolio jurisprudencial, verbis:

APELAÇÃO - LIBERAÇÃO VEÍCULO - Transporte de passageiros - Apreensão de veículo por utilização clandestina - Mandado de segurança impetrado contra o Prefeito Municipal e o Diretor do Departamento de Trânsito - Ilegitimidade passiva *ad causam"do Prefeito reconhecida - Pertinência - Extinção do feito em relação a ele bem pronunciada com base no art. 267, VI, do CPC - Ordem parcialmente concedida para autorizar a liberação do veículo independentemente do pagamento da multa, mas mediante o pagamento das despesas de remoção e depósito - Decisório que merece subsistir - Competência do Município para disciplinar sobre transporte local (art. 30, inc. V, da CF)- Inadmissibilidade, no entanto, de exigência da pagamento de multa para liberação do veículo - Necessária observância do princípio do devido processo legal, com conseqüente cobrança pela via adequada - Sentença integralmente mantida - Reexame necessário (pertinente na espécie) e apelo voluntário da Municipalidade improvidos. (TJ-SP - CR: 5457675200 SP , Relator: Rubens Rihl, Data de Julgamento: 15/10/2008, 8ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 24/10/2008).

Ainda:

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. CONTRATO DE TRABALHO NULO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. Ainda que responsável pela contratação irregular de servidores, o prefeito municipal não é parte legítima para figurar no polo passivo da demanda, restringindo-se sua atuação unicamente à representação do município, devendo sua responsabilidade ser apurada na esfera adequada. PROCESSO: 0285200-76.2006.5.01.0341 – RO.

O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que o agente público não tem legitimidade para figurar no polo passivo de ações.

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6º DO ART. 37 DA MAGNA CARTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AGENTE PÚBLICO (EX-PREFEITO). PRÁTICA DE ATO PRÓPRIO DA FUNÇÃO. DECRETO DE INTERVENÇÃO. O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (RE 327.904, Rel. Min. Carlos Britto, Primeira Turma, DJ 8.9.2006 – grifos nossos).

No mesmo sentido:

“EMENTA: - Recurso extraordinário. Responsabilidade objetiva. Ação reparatória de dano por ato ilícito. Ilegitimidade de parte passiva. 2. Responsabilidade exclusiva do Estado. A autoridade judiciária não tem responsabilidade civil pelos atos jurisdicionais praticados. Os magistrados enquadram-se na espécie agente político, investidos para o exercício de atribuições constitucionais, sendo dotados de plena liberdade funcional no desempenho de suas funções, com prerrogativas próprias e legislação específica. 3. Ação que deveria ter sido ajuizada contra a Fazenda Estadual - responsável eventual pelos alegados danos causados pela autoridade judicial, ao exercer suas atribuições -, a qual, posteriormente, terá assegurado o direito de regresso contra o magistrado responsável, nas hipóteses de dolo ou culpa. 4. Legitimidade passiva reservada ao Estado. Ausência de responsabilidade concorrente em face dos eventuais prejuízos causados a terceiros pela autoridade julgadora no exercício de suas funções, a teor do art. 37, § 6º, da CF/88. 5. Recurso extraordinário conhecido e provido” (RE 228.977, Rel. Min. Néri da Silveira, Segunda Turma, DJ 12.4.2002 – grifos nossos).

Ainda:

“EMENTA: - CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ATO DO AGENTE PÚBLICO: GOVERNADOR. C.F., art. 37, § 6º. I. - No caso, o ato causador de danos patrimoniais e morais foi praticado pelo Governador do Estado, no exercício do cargo: deve o Estado responder pelos danos. C.F., art. 37, § 6º. II. - Se o agente público, nessa qualidade, agiu com dolo ou culpa, tem o Estado ação regressiva contra ele (C.F., art. 37, § 6º). III. - R. E. inadmitido. Agravo não provido” (AI 167.659-AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, Segunda Turma, DJ 14.11.1996).

Resta claro, a ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM, do Senhor LEONIR HERMES, Prefeito Municipal, para figurar no polo passivo da lide, razão pela qual REQUER, a Extinção do feito em relação a ele bem pronunciada com base no art. 267, VI, do CPC.

DA INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL

Nos termos do artigo 295 do Código do Processo Civil a inicial, deveria ser indeferida de plano, dada sua inépcia.

Não é preciso empreender grande esforço para concluir que a retórica do Autor é totalmente falaciosa, sendo destituída de qualquer nexo entre as suas premissas e a conclusão.

Não demonstra o fundamento legal para esta ação.

Vê-se, claramente, que o Autor simplesmente indicaram "Ação anulatória de atos administrativos, com pedidos de tutela antecipada”, sem, entretanto, mencionar seu fundamento jurídico.

E o motivo é simples.

Carecem-lhes razões de fato e de direito para pleitear o deduzido na inicial.

Demais disto, contradizem a si próprios. A começar pelo item 1 da exordial quando argumentam que a ação deve ser proposta contra a câmara municipal de placas, pessoa jurídica de direito publico, representado pela presente, e contra o senhor LEONIR HERMES, prefeito municipal, ao passo que deveria ser, contra a Mesa Diretoria da Câmara Municipal, e Município de Placas, Fazenda Publica, uma vez que se trata, em tese, de dano ao erário, no entendimento do autor, e de ato praticado pela Mesa Diretora.

O que há, na verdade, na inicial proposta é falta de fundamento jurídico do pedido.

Fundaram um dos seus pedidos em dispositivos da lei adjetiva, justificando, assim, a falta de interesse de agir.

A nulidade do ato da eleição, o pretenso ato de nepotismo (?), e o acumulo indevido de função e remuneração, sem qualquer motivação jurídica, fundado apenas em noticias vinculadas em um blog eletrônico.

Induvidosamente a inicial proposta padece das exigências do artigo 282, incisos III, IV e VI do Código de Processo Civil.

A par da total falta de fundamentação dos pedidos, peca a inicial pela falta da comprovação das ilegalidades praticadas, uma vez que o suposto ato, teve a aquiescência do autor da lide, ate provocação plenária, quando a Douta Consultora Jurídica daquela casa legislativa, através de parecer, mostrou que a eleição se deu de forma indevida, havendo sido eleito, vereadores para dois cargos, inexistente na estrutura daquela comuna, sendo inclusive, um deles ocupado pelo autor da lide.

Theotonio Negrão (Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor, 27ª edição, Ed. Saraiva), em nota nº 8b ao artigo 282, anota:

"A lei não exige a declinação do fundamento legal, mas, sim, os fatos e fundamentos jurídicos do pedido que constituem a causa de pedir (JTA 120/277, maioria. No mesmo sentido: RT 696/158)".

Moacir Amaral Santos (Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, pág. 135) assevera:

"Na exposição do fato e dos fundamentos jurídicos do pedido, ou seja na causa petendi, do que decorre o pedido, deverão transparecer as condições da ação -a possibilidade jurídica do pedido, a legitimação para agir, o interesse de agir. Trata-se, pois, de requisito que a inicial deverá observar com o máximo cuidado, sob pena de incidir em inépcia e ser liminarmente repelida (Cod. cit., art. 295 e seu parágrafo único)."

Por sua vez, o artigo 295, em seu inciso VI, trata dos casos em que a inicial deve ser indeferida, principalmente, quando não atendidas às prescrições dos artigos 39, parágrafo único, primeira parte e 284, todos do Código de Processo Civil.

O artigo 284 faz referência às exigências que a inicial deve conter, insertas nos artigos 282 e 283 do Código de Processo Civil, devendo ser destacadas as previstas nos incisos II, III, IV e V do artigo 282.

As informações trazidas aos autos, em nada colaboram para, formar um juízo razoável de valores, uma vez que ao despachar o pedido de tutela, assim entendo o magistrado a quo, verbis:

Não resta dúvida, o Autor fez tábula rasa aos dispositivos da lei adjetiva supramencionados, razão pela qual a inicial deve ser indeferida de plano, nos termos do artigo 295, por inepta, e, por conseguinte, extinto o processo sem julgamento do mérito, em consonância com o artigo 267, ambos do Código de Processo Civil.

DA IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO

Para que uma pretensão possa ser deduzida em juízo, é necessário haver no ordenamento jurídico positivo norma material que preveja a possibilidade abstrata de atendimento ao que é postulado.

Não se cuida de procedência ou improcedência do pleito judicial, mas apenas da existência de previsão hipotética no direito positivo material sobre o que é pedido.

Trata-se, pois, da chamada possibilidade jurídica do pedido formulado na ação, ou seja, a existência no ordenamento jurídico de norma legal que contemple a pretensão formulada pelo autor.

Diante disso, conclui-se que, na falta de previsão legal, o pedido formulado pelo Autor, nesta ação, é juridicamente impossível.

Mas não só por isso.

O Autor cumula na presente ação pedido declaratório (anulação da emenda 004/2012), oriunda do Poder Legislativo Municipal, (ato da mesa diretora daquela comuna), outro pedido declaratório ( anulação do ato do Executivo Municipal, que concedeu a acumulação de função a servidora municipal, que vem ser presidente da Câmara, como o exercício no legislativo), e condenatório, (com devolução pela servidora, dos valores recebidos), embora o conteúdo da inicial nem de natureza cautelar tem.

Referentemente ao pedido declaratório da anulação da emenda 004/2012, é juridicamente impossível.

Por primeiro, a legislação processual pátria não admite declaração de mero fato, é o que se infere da leitura do artigo 4º, I do Código de Processo Civil.

O Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, confirma cabalmente este entendimento, quando decidiu que fatos, ainda que relevantes não podem ser objeto de ação declaratória:

"A ação declaratória tem por objeto a existência ou inexistência de relação jurídica e a autenticidade ou falsidade de documentos. Questões de mero fato, ainda que juridicamente relevantes, não podem ser objeto de ação declaratória (Ac. unân. da 5ª Câm. do TJRJ de 12.3.85, na apel. 36.295/85 rel. des. Narcizo Pinto)."

Washington de Barros Monteiro, nos informa a diferença entre ato jurídico e fato jurídico:

"Do exposto se dá conta da diferenciação conceitual entre fato jurídico e ato jurídico. Em sentido amplo, o primeiro compreende o segundo, aquele é o gênero, de que este é a espécie. Em sentido restrito, porém, fato jurídico é acontecimento natural, independente da vontade interna, enquanto ato jurídico é acontecimento voluntário, fruto da inteligência e da vontade, querido e desejado pelo interessado".

Do exposto, constata-se que a suposta "anulação da resolução 004/2012, (ato oriundo do legislativo), e da anulação do ato do Executivo Municipal, que concedeu a acumulação de função a servidora municipal, que vem ser presidente da Câmara, como o exercício no legislativo, (ato oriundo do executivo), e condenatório, (com devolução pela servidora, dos valores recebidos), são atos jurídicos perfeitos, é "acontecimento voluntário", "fruto da inteligência e da vontade"; somente o ato jurídico é passível de declaração quanto a sua existência, inexistência e validade.

Reiterando, não há previsão em nosso ordenamento jurídico, desde a vigência do atual Código Civil, a anulação pretendida pelo Autor.

Com efeito, o gestão da requerida Mayara, quanto presidente daquela casa, finda-se em 31.12.2014, e seu exercício na vereança, em 31.12.2016, razão pela qual, sua anulação, não produzirá qualquer efeito, ate porque, a eleição se deu, sob a égide da Lei Orgânica Municipal, e os cargos preenchidos “erroneamente”, não produziram qualquer efeito legal ou jurídico já que não respondem por atos da comuna. Em outro viés, o acumulo de cargos, pela servidora, quanto presidente da comuna municipal, e assessora do executivo, possui permissivo legal, em razão do cargo técnico que ocupa no município.

Assim, somente poderia ser objeto de declaração, a suposta ilegalidade do ato, vez que, estes se tratam de atos jurídicos perfeitos, surtindo plenamente seus efeitos até que sejam decretados nulos pelo Poder Judiciário.

Este aliás, é o posicionamento adotado pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, confira-se:

"A ação declaratória é meio idôneo para se obter em juízo a declaração da existência ou inexistência de uma relação jurídica, como, no caso concreto, o reconhecimento judicial da invalidade dos atos praticados pela Diretoria ao arrepio das disposições estatutárias (Ac. unân. da 1ª T. do STF de 14.11.78, no RE 90.230-SP, rel. min. Cunha Peixoto; RTJ 97/304)."

Confirma-se, pois, que ação declaratória presta-se a declarar a "existência ou inexistência da relação jurídica", não a consequência decorrente da relação jurídica.

A rigor, "in casu", a questão se restringe a uma questão “Interna Corporis”, e a um ato administrativo perfeito, atos administrativos, atos de governo.

As questões “Interna Corporis” são aquelas questões ou assuntos que entendem direta e imediatamente com a economia interna da corporação legislativa, com seus privilégios e com a formação ideológica da lei, que, por sua própria natureza, são reservados à exclusiva apreciação e deliberação do Plenário da Câmara. Tais são os atos de escolha da Mesa (eleições internas), os de verificação de poderes e incompatibilidade de seus membros (cassação de mandatos, concessão de licenças etc.) e os de utilização de suas prerrogativas institucionais (modo de funcionamento da Câmara, elaboração de regimento, constituição de comissões, organização de serviços auxiliares etc.) e a valoração das votações.

Nesse caso o que a justiça não pode é substituir a deliberação da Câmara por um pronunciamento judicial sobre o que é da exclusiva competência discricionária do Plenário, da Mesa ou da Presidência. Mas, pode confrontar sempre o ato praticado com as prescrições constitucionais, legais ou regimentais que estabeleçam condições, forma ou rito para seu cometimento. É o que entendeu do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

EMENTA: CONTROLE DOS ATOS DOS PODERES PUBLICOS. LIMITES DA INTERVENCAO DO JUDICIARIO. O CONTROLE DOS ATOS DOS PODERES PUBLICOS, NELES INCLUIDOS TAMBEM AS LEIS, TEM NO SISTEMA JURIDICO BRASILEIRO, O SISTEMA DE ESTRITA POLITICA VIGILANTE, PARA TORNAR LEGAL TODA A VIDA JURIDICA (DOUTRINA). DESCABE AO JUDICIARIO QUESTIONAR AS RAZOES INTERNA CORPORIS E OS FATOS POLITICOS QUE CONDUZEM A CRIACAO DE COMISSOES PELO LEGISLATIVO. AO JUDICIARIO INCUMBE O EXAME DA LEGALIDADE DOS ATOS. AGRAVO PROVIDO.

Assim, se numa eleição de Mesa, o Plenário violar o regimento, a lei ou a Constituição, o ato ficará sujeito à invalidação judicial, para que a Câmara o renove em forma legal; mas o Judiciário nada poderá dizer se, atendidas todas as prescrições constitucionais, legais e regimentais, a votação não satisfizer os partidos, ou não consultar os interesses do cidadão ou a pretensão da minoria. O controle judiciário não poderá estender-se aos atos de opção e deliberação da Câmara nos assuntos de sua economia interna. É o que decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DE CASSAÇÃO DE MANDATO PARLAMENTAR. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO DE ATOS DE NATUREZA POLÍTICA. ATO INTERNA CORPORIS. REQUERIMENTO. VALIDADE.

1. Mostra-se válido o requerimento de membro de Assembléia Legislativa para que a Mesa diretora da Casa provoque a instauração de processo de cassação de mandato de deputado estadual, sendo esse o procedimento previsto pela Constituição Estadual.

2. Além de ato político, a cassação de mandato parlamentar é interna corporis, cuja apreciação é reservada exclusivamente ao Plenário da Câmara, não podendo o judiciário substituir a deliberação da Casa por um pronunciamento judicial sobre assunto que seja da exclusiva competência discricionária do Poder Legislativo.

3. Recurso não-provido.

É o caso em questão, trata-se de decisão do plenário, convalidado, inclusive, com a participação direta, do autor da lide.

Em outro víeis, os Atos políticos são os que, praticados por agente do Governo, no uso de competência constitucional, se fundam na ampla liberdade de apreciação da conveniência ou oportunidade de sua realização, sem se aterem a critérios jurídicos preestabelecidos. São atos governamentais e não apenas de administração. São atos de condução dos negócios públicos e não simplesmente de execução de serviços públicos. Daí seu maior discricionarismo e, conseqüentemente, as maiores restrições para o controle judicial.

O debate acerca da possibilidade de controle jurisdicional de atos de competência dos outros poderes estatais (executivo e legislativo), no exercício autônomo de função estatal previstos expressamente na Constituição Federal, tem suscitado muitas controvérsias, pondo-se em contraposição de um lado o princípio da separação de poderes, e do outro a proteção dos direitos individuais.

A atual constituição silencia a respeito. Essa concepção, que persistiu até os dias atuais, foi aos poucos sendo superada, disso resultou uma distinção entre atos exclusivamente políticos (que não afetam direitos individuais) e atos quase políticos ou não exclusivamente políticos (que embora dizendo respeito a interesses superiores do Estado, da nação, da sociedade, afetam também direitos individuais); os primeiros não podiam e os segundos podiam ser submetidos ao Poder Judiciário.

Os atos não exclusivamente políticos, pela sua peculiaridade, possuem uma conceituação muito vasta, sendo muito difícil defini-lo, precisamente. Até os renomados administrativistas têm essa dificuldade. Mas em sua maioria, utilizam-se de um único elemento; a finalidade para a distinção. O ato administrativo será político se a finalidade for política. A finalidade, entretanto, não é suficiente a lhe dar uma fisionomia jurídica própria, capaz de distingui-lo, inconfundível e satisfatoriamente do ato administrativo em geral.

Atos não exclusivamente políticos, são, por exemplo, os que promovem juízes de direito pelo critério de merecimento, os de cassação de mandato de deputado ou de senador, porque tais atos, políticos pelo sentido, afetam direito subjetivos (o direito subjetivo à promoção, no primeiro caso, o direito ao exercício do mandato no segundo) É o que expõe o Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL – MANDADO DE SEGURANÇA – CASSAÇÃO DE MANDATO ELETIVO – QUESTÃO EXTERNA CORPORIS – PROPORCIONALIDADE – AVALIAÇÃO INCIDENTE – DEVIDO PROCESSO LEGAL SUBSTANCIAL.

- O procedimento de cassação de mandato não envolve, apenas, questões "interna corporis". Os temas neles decididos operam "externa corporis", penetrando direito individual do mandatário. Tal procedimento é, assim, suscetível de pleno controle pelo Judiciário.

- Embora não possa o Poder Judiciário examinar os motivos políticos da cassação de mandato, é-lhe possível avaliar incidentemente a relação de proporcionalidade entre a suposta falta de decoro e a sanção aplicada.

- A pena de cassação de mandato eletivo deve ser proporcional ao ato praticado pelo destinatário desta sanção. Ao deputado que, ao reagir contra ato que impedia sua entrada na Assembléia, ultrapassando os limites da urbanidade, não é lícito aplicar-se a pena máxima, traduzida em perda do mandato. Do contrário, quebra-se da proporcionalidade, ofendendo-se ao que se convencionou chamar devido processo legal substancial.

Existem julgados, do mesmo Tribunal Superior, em que alguns Ministros encontram sob o aspecto do Princípio da Proporcionalidade, razões para submeter alguns atos políticos a apreciação judicial. Da mesma forma, encontramos o inverso, alguns Ministros jamais apreciam o ato político por acreditar estar desrespeitando o Princípio da Separação dos Poderes, estabelecidos nos artigo 2º da Constituição Federal.

A determinação do ato exclusivamente político além da finalidade como elemento distintivo, possui o conteúdo, ou seja, o limite de sua repercussão jurídica. Para que o ato administrativo seja estritamente político, há de conter medida de fins unicamente políticos (finalidade) e, ao mesmo tempo, há de circunscrever-se ao âmbito interno do mecanismo estatal, e, se o exceder, não deve alcançar direitos individuais. São exemplos de atos exclusivamente políticos tirados da Constituição Federal: ato de convocação extraordinária do Congresso (art. 29, §1°), a nomeação de comissões de inquérito pela Câmara ou pelo Senado (art. 41), as nomeações de ministro de Estado (art. 81, VII), a declaração de guerra ou assinatura de paz (art. 81, XI e XII), declaração de estado de sítio (art. 81, XVI) etc.

Cumpre observar que, dentro do nosso sistema de freios e contrapesos, a afirmação de que os atos exclusivamente políticos são imunes à apreciação jurisdicional precisa ser entendida que está imunidade apenas concerne no que encerram de político, porque, integrando a ordem jurídica, a qual se submetem e se adaptam, como atos jurídicos que são, devem concretizar-se de harmonia com o princípio da legalidade e conforme a competência constitucional.

Dessa forma, o controle jurisdicional sobre o aspecto da legalidade é pleno, entretanto questões pertinentes ao mérito das decisões não tem sido aceitas em apreciação judicial.

Embora o Autor, busque anular, atos do legislativo, e do executivo, e seus efeitos retroativos, não pugnaram pela declaração judicial desse fato. Assim, restou esvaziada a pretensão do Autor, quanto à anulação dos atos, acarretando a impossibilidade jurídica do pedido. Isto porque o pedido deve ser interpretado restritivamente, "ex vi" do artigo 293 do Código de Processo Civil.

E tal declaração dependeria de prova testemunhal, porque documental juntada pelo autor do feito, é pífia, e fundada em sua maioria em informações extraídas de um blog eletrônico.

O ato de eleição da mesa, se deu nos limites da legalidade, o ato que permitiu o acumulo de vencimentos, obedece os limites constitucionais, a pretensão do autor, e revanchista, e inconsistente, meramente aventureira, desprovida de motivação sem qualquer respaldo jurídico.

Desta feita, deve ser extinto o processo com fundamento no artigo 267, VI do Código de Processo Civil.

NO MERITO:

DO ATO DA FAZENDA PUBLICA.

DO ACUMULO DE CARGOS.

ASSESSORA EXECUTIVA (ENFERMEIRA), E PRESIDENTE DA CAMARA MUNICIPAL.

Dispõe a norma constitucional, verbis:

Art. 37 (...)

XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI:

a) a de dois cargos de professor;

b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;

c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;

Em se tratando de mandado eletivo, a regra, é a do artigo 38 da CF/88.

A situação funcional do servidor público que passa a desempenhar mandato eletivo é tratada com especificidade pelo art. 38 da Constituição Federal, que estabelece as soluções em relação à acumulação de cargos, empregos ou funções com cargos eletivos.

Art. 38. Ao servidor público da administração direta, autárquica e fundacional, no exercício de mandato eletivo, aplicam-se as seguintes disposições:

I - tratando-se de mandato eletivo federal, estadual ou distrital, ficará afastado de seu cargo, emprego ou função;

II - investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração;

III - investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior;

IV - em qualquer caso que exija o afastamento para o exercício de mandato eletivo, seu tempo de serviço será contado para todos os efeitos legais, exceto para promoção por merecimento;

V - para efeito de benefício previdenciário, no caso de afastamento, os valores serão determinados como se no exercício estivesse.

A regra constitucional e clara, investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior.

No caso da servidora MAYARA DOS SANTOS VIEIRA, que vem ser presidente da comuna municipal, existem, compatibilidade de horário, a vereadora no exercício da presidência, recebe remuneração idêntica aos demais edis, ao contrario do que afirma a exordial, e, o horário de funcionamento da comuna municipal, é das 08:00 horas da manhã, as 14:00 horas da tarde, ao contrario do que afirma a exordial.

Há portanto, COMPATIBILIDADE DE HORARIO, e a vereadora presidente, recebe pecúnia igual aos dos outros membros do parlamento.

O exercício da função de assessora técnica, (pois e enfermeira de lotação nos quadros da municipalidade), com o de vereadora presidente, encontra respaldo na norma constitucional, não existindo qualquer ilegalidade no ato de gestão do executivo, que concedeu o acumulo a servidora.

Observa-se que a servidora, quanto membro do parlamento, exerce, temporariamente a função de presidente, quanto membro do poder executivo, e efetiva como enfermeira, razão pela qual, o acumulo de cargos preenche os requisitos do artigo 38, III da constituição Federal de 1988.

Trago entendimento jurisprudencial, verbis:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. REQUISITOS. PRESENTES. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS DO CARGO DE PROFESSOR E DE SUBSÍDIO DO MANDATO DE VEREADOR. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO. A concessão da tutela antecipada pressupõe a coexistência da prova inequívoca, da verossimilhança das alegações e do fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; presentes os pressupostos, é de se deferir a medida. A regra do art. 11 da Emenda Constitucional nº. 20/98 excepcionou a vedação à acumulação de cargos no serviço público, encerrando diretriz, em princípio, compatível à situação do servidor que, cumulando licitamente dois proventos, é eleito para o exercício do mandato eletivo de Vereador, em observância à ordem do art. 38, III, da Constituição da República. (TJ-MG - AI: 10024140055971001 MG , Relator: Antônio Sérvulo, Data de Julgamento: 08/04/2014, Câmaras Cíveis / 6ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 23/04/2014);

Ainda com mais clareza, verbis:

CONSTITUCIONAL AÇÃO CIVIL PÚBLICA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA EXERCÍCIO SIMULTÂNEO DE PRESIDÊNCIA DA CÂMARA DE VEREADORES COM EMPREGO PÚBLICO ADMISSIBILIDADE COMPATIBILIDADE DE HORÁRIOS. O agente público investido no mandato de vereador poderá exercer simultaneamente as funções se houver compatibilidade de horários (art. 38, III, CF). Precedentes do STF. Questão fática. Ônus da prova de quem alega (art. 333, I, CPC). Não demonstração da incompatibilidade de horários. Prova dos autos que indica a compatibilidade do exercício simultâneo das funções. Pedido improcedente. Sentença mantida. Recurso desprovido. (TJ-SP - APL: 91295369620098260000 SP 9129536-96.2009.8.26.0000, Relator: Décio Notarangeli, Data de Julgamento: 29/01/2014, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 30/01/2014);

AD CAUSUM, na espécie a controvérsia se limita à compatibilidade de horários entre o emprego de assessora técnica da alcadia municipal, e a função de Presidente da Câmara de Vereadores. Trata-se, portanto, de questão fática dependente de prova.

Nesse particular, porém, não se demonstrou nos autos, a alegada incompatibilidade entre o exercício do emprego público e a Presidência da Câmara de Vereadores (art. 333, I, CPC). Cuidando-se de direito assegurado pela Constituição Federal aos vereadores ocupantes de cargos, empregos ou funções públicas, a incompatibilidade há de ser real e efetiva e não presumida ou presumida com base apenas nas atribuições previstas no Regimento Interno do Legislativo, ou mesmo em especulações, como no caso em comento.

Ao contrário, as evidências são de que o emprego, em nada prejudicou a função na Câmara de Vereadores, uma vez que o controle de presença às sessões ordinárias e extraordinárias no biênio 2013/2014, demonstra que a servidora, MAYARA DOS SANTOS VIEIRA, compareceu a todas as reuniões, na qualidade de presidente, e desempenha suas funções de assessora, junto ao executivo, não havendo prejuízo de nenhuma espécie para o Município.

Destarte, o artigo 38 da CF/88, não diferenciou aqueles Vereadores que exerciam a Presidência, dos demais e, como visto, o mencionado inciso II, do artigo 38, da Constituição da República, estabelece como requisitos à acumulação de vantagens entre o cargo de Vereador e a de outro cargo público, tão apenas à compatibilidade de horários que, na espécie, restou satisfatoriamente demonstrada.

Nesse sentido, julgados do Órgão Especial desta Corte, em hipóteses muito semelhantes à presente:

"Mandado de segurança.(...). Afronta a direito líquido e certo. Ocorrência. Artigo 38, inciso III, da Constituição Federal, que traz expressa autorização ao acúmulo de cargos, desde que compatíveis os horários. Sentença concedida" (MS n° 125.854.0/9-00, rei. Des. Marcus Andrade, j . em 22 1 1.2006 e MS n° 125.183.0/6-00, rei. Des. Laerte Sampaio, j . em 28.06.2006).

Ainda:

“MANDADO DE SEGURANÇA - Professor da rede pública eleito vereador e presidente da Câmara Municipal - Inconformismo com decisão que lhe impediu de cumular ambos os cargos - Inadmissibilidade - Existindo compatibilidade de horários, aplica-se o disposto no art. 38, III, da Constituição Federal, que expressamente permite a cumulação - Inaplicabilidade da Deliberação do Tribunal de Contas que, em colidência aberta com a Constituição Federal, dispõe o contrário - Sentença de procedência mantida - Recursos improvidos.” (Apelação Civil n.º 577.351-5/3 – Pirassununga - 2ª Câmara de Direito Público - Relator: Aloísio de T oledo César - 05/12/06 - VU - voto n.15.545) (g.n.).

Impõe-se, ao final, afastar a alegação de afronta ao princípio da Separação de Poderes. Descabido o questionamento no sentido de que como poderia o Presidente da Câmara Municipal, como Chefe do Poder Legislativo, vir a ser subordinado ao Chefe do Poder Executivo, sem que com esta situação não viesse a ser ferida a questão da independência dos poderes. Não é o Chefe do Poder Legislativo quem estará subordinado ao Chefe do Poder Executivo, mas o enfermeira, (assessora), que embora na espécie se consubstanciem na mesma pessoa física, não se confundem nos cargos, cujas relações serão exercidas de modo distinto.

Não há nos autos qualquer controvérsia quanto ao fato de existir compatibilidade de horário para o exercício pela Servidora MAYARA DS SANTOS VIEIRA, dos cargos de Presidente da Câmara Municipal e enfermeira (assessora) desta alcadia. A Constituição Federal dispõe, em seu art 38, III, que "investido no mandato de vereador , havendo compatibilidade de horários, perceberá as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a norma do inciso anterior”.

Não se tem igualmente notícia nos autos de que a missão política outorgada pelos cidadãos ao vereador tenha sido prejudicada pela dupla atividade, nem, também, que haja faltado às suas funções com enfermeira, e assessora da alcadia.

O silogismo jurídico, assim, se completa, uma vez que a hipótese fática (compatibilidade de horários) se ajusta àquilo que está disposto pela Carta Federal e foi acima transcrito.

Em "Comentários à Constituição Brasileira", vol I, ed. 1990, pág 263, o emérito professor Manoel Gonçalves Ferreira Filho ensina:

"Várias razões militam em favor de se admitir, como o texto em exame, que o servidor investido do mandato de vereador continue a desempenhar as tarefas de seu cargo, função ou emprego. A fundamental é que o nível de remuneração da vereança é geralmente baixo. Isto em decorrência das condições econômicas de grande parte dos municípios. Daí resultaria que o servidor público sem riqueza pessoal ficaria, na prática, sem condições de participar do processo político local. "Por isso, o texto em epígrafe admite a cumulatividade sem remuneração. Outra está em que, não raro, são espaçadas no tempo e pouco numerosas as sessões da Câmara Municipal. Daí a possibilidade de desempenhar o mandato e cumprir as obrigações do cargo, função ou emprego. "A disposição em estudo, por isso, permite que, havendo compatibilidade, o vereador continue servidor em exercício, e, como é justo, perceberá as vantagens do cargo". (Comentários à Constituição Brasileira, vol. 1, ed. 1990, pg. 263).

Por estas razões, improcedem o pleito, de anulação do ato que concedeu o acumulo de funções, que não é o caso, uma vez que a servidora esta a disposição do executivo, e continua a exercer suas funções de vereadora.

DIANTE DO EXPOSTO, REQUER:

a) Sejam acolhidas as razões da presente contestação in totum.

Em sede de preliminar:

a) A apreciação das preliminares arguidas

I - Para declarar a ilegitimidade passiva do Requerido, e a Extinção do feito em relação a ele bem pronunciada com base no art. 267, VI, do CPC.;

II - Para declarar a inépcia da petição inicial, razão pela qual a inicial deve ser indeferida de plano, nos termos do artigo 295, por inepta, e, por conseguinte, extinto o processo sem julgamento do mérito, em consonância com o artigo 267, ambos do Código de Processo Civil;

III - Para declarar a impossibilidade jurídica do pedido, com a extinção do processo com fundamento no artigo 267, VI do Código de Processo Civil.

NO MERITO:

Protesta provar todo o alegado por meio de provas em direito admitidas, em especial testemunhal e pericial.

Termos em que pede deferimento.