EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA VARA CÍVEL DO FORO . . . . . . . . . . . . . .
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, casado, médico aposentado, portador da cédula de identidade RG nº XXXXXXX SSP/SP, devidamente inscrita no CPF/MF sob o nº XXX.XXX.XXX-XX, residente e domiciliado a Rua XXXXXXXX nº XX, – Bairro ___ – Cidade ___/ Estado ___, CEP XXXXX-XXX, por seus advogados que esta subscrevem (docs. - 01), vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., propor a presente
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, casado, médico aposentado, portador da cédula de identidade RG nº XXXXXXX SSP/SP, devidamente inscrita no CPF/MF sob o nº XXX.XXX.XXX-XX, residente e domiciliado a Rua XXXXXXXX nº XX, – Bairro ___ – Cidade ___/ Estado ___, CEP XXXXX-XXX, por seus advogados que esta subscrevem (docs. - 01), vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., propor a presente
AÇÃO DECLARATÓRIA SOB RITO ORDINÁRIO, COM PEDIDO URGENTE DE LIMINAR, À GUISA DE TUTELA ANTECIPADA CUMULADA COM PEDIDO DE DANOS MORAIS
contra COMPANHIA DE SEGURO SAÚDE¸ empresa com sede nesta Capital, na Avenida XXXXXXXXXXX nº 73 – Bairro____ - Cidade ____/Estado - CEP XXXXX-XXX, devidamente inscrita no CNPJ/MF sob n° XX.XXX.XXX/0001-XX, o que faz com fundamento nos artigos no art. 5º, "caput"; 6º; e 196 e seguintes da Constituição da República, art. 13, inciso II da Lei 9.656 de 03.07.98, com alterações feitas pela MP 2.177-44 de 24/08/01, Lei 8.078/90 - Código de Defesa do Consumidor e demais legislação aplicável à espécie, e pelas razões de fato e de Direito a seguir articuladas:
DOS FATOS
O Requerente é filiado ao plano de saúde requerido, HÁ APROXIMADAMENTE 10 ANOS, PLANO ____________ sendo certo sempre arcou com as despesas que lhe cabiam junto ao Plano de Saúde individual efetuando seus pagamentos em dia, frisando ressaltar que é totalmente isento de carências. (Documento – XX).
O Autor é participante do quadro de clientes da Sulamerica Saúde, regularmente inscrito, estando com seus pagamentos rigorosamente em dia, com todos os reajustes previstos em Lei (Docs. - XXXXX- ilustrativamente - últimos meses de pagamento).
O referido Plano de Saúde foi contratado, portanto, há vários anos, sendo certo que o Autor vem se utilizando do mesmo, mas nos últimos meses, infelizmente, passou a ter que se utilizar com maior freqüência dos serviços médicos oferecidos.
Ocorre que o Autor depois de ter sido diagnosticado câncer de próstata e ter passado pela cirurgia de extração do referido órgão, passou a fazer acompanhamento clínico e a realizar exames periódicos para acompanhar o nível de PSA Total ou Antígeno Prostático Específico que é uma enzima (glicoproteína) com algumas características de marcador tumoral ideal, sendo utilizado para diagnóstico, monitorização e controle da evolução do carcinoma da próstata (ou câncer de próstata) e nos últimos exames vem se verificando alteração no índice dos valores para cima, ou seja, o valor de referencia adequado é o valor abaixo de 2,5 ng/ml, e o Autor vem tendo seus valores aumentados de tempos em tempos, conforme indica o Laudo Evolutivo, emitido pelo Laboratório XXXX, laboratório referencia em diagnósticos no mercado de medicina e saúde. (Docs-XX e XX)
Aliás, neste ponto, MM Juiz, para entendimento da gravidade da situação, necessário se faz uma pequena explanação sobre o estado de saúde do Autor, senão vejamos.
O Autor foi diagnosticado em 2001 de Câncer Avançado de Próstata com recidiva bioquímica (Adenocarcinoma), diagnosticado através de biopsia em 09/03/2001 e de laudo anátomo-patológico pós cirúrgico em 19/04/2001, e desde então nada mais foi constatado e seu estado de saúde era estável, somente fazendo acompanhamento clínico, uma vez que esse tipo de doença não pode deixar de ter um acompanhamento continuo.
O Autor vinha sendo acompanhada desde 01/07/2002, no Hospital XXXXXXXXXX, com tratamento oncológico de adenocarcinoma de próstata, já tendo sido realizado QUIMIOTERAPIA, RADIOTERAPIA e HORMONIOTERAPIA RESISTENTE, sempre com autorização da empresa Requerida. (Docs-XXX)
Tais documentos são juntados a presente, MM Juiz, com o intuito de mostrar que ao longo destes últimos anos, em que o Autor luta contra a doença que o acometeu há pelo menos 10 anos TODOS OS PROCEDIMENTOS FORAM DEVIDAMENTE CUSTEADOS PELO PLANO DE SAÚDE REQUERIDO SEM QUALQUER GLOSA, RESSALVA OU LIMITAÇÃO, como, aliás, deve ser mesmo.
O Autor sempre foi acompanhado pelos médicos da equipe do Hospital XXXXXX, inicialmente com o Dr. XXXXXXX, e em continuação com o Dr. XXXXXXXXX, ou seja, duas autoridades no assunto, quando se trata da especialidade oncologia.
Como se depreende da documentação anexa, a doença foi devidamente diagnosticada, utilizando-se a mais alta tecnologia disponível para saber exatamente onde se encontram as células cancerígenas e qual o melhor tratamento disponível para um efetivo combate do problema, sendo certo que atingido um estágio de equilíbrio, após cirurgias, radioterapias, quimioterapias e outros tantos exames, visando maior controle da doença o tratamento de combate aos tumores, prescreveu o médico responsável, Dr. XXXXXXXXXXXXXXXXXX, tratamento com a medicação ABIRATERONA ou ZYTIGA 250 mg, 120 COMPRIMIDOS POR MÊS de uso contínuo, que nada mais é que uma quimioterapia via oral ao invés de intravenosa.
Tal pedido se deve ao fato deste tratamento ser a opção com maior taxa de resposta, ou seja, possibilidade de controle da doença, com maiores e melhores chances de sobrevida.
Diante do quadro apresentado, como visto, o Dr. XXXXXX prescreveu o melhor tratamento para a situação atual do Autor, sendo que a utilização do medicamento ZYTIGA 250 MG, só dependia da autorização da Requerida, tudo conforme prescrição médica e pedido de autorização feita a Requerida pelo médico da Autora, visando como se vê o fornecimento do medicamento citado.
Porém, em 07 de novembro de 2012, é certo que a requerida NEGOU o medicamento ZYTIGA 250 MG, alegando ser um procedimento que não está dentro das hipóteses em que autoriza e determina a ANS, conforme documento escrito enviado ao requerente (Doc. XXX).
Para maior clareza do juízo transcreve o relatório médico do Dr. XXXXXXX médico do Autor diz: "Paciente com diagnóstico de câncer de próstata desde 2001, GLEASON 9 (escala de 1 a 10). Realizou prostatectomia radical em 2003, evoluiu com recidiva bioquímica, e metástase óssea. Já utilizou ZOLADEX, CASODEX, DESTILBENOL e HORMONIO REFRATARIO. Paciente com 67 anos de idade, com comorbidades, optado pela medicação ABIRATERONA, 250 mg, 04 comprimidos uso 1X ao dia + prednisona pelo ganho de sobrevida global em pacientes refratários à HORMONIOTERAPIA pré ou pós QUIMIOTERAPIA. Esses dados são de estudos fase III, do mais alto nível técnico.(anexo) CID 10.C61.9." (Doc- XXX em original)
Outrossim, também anexa o relatório médico do Dr. XXXXXXXXXXX, que retifica o pedido do seu colega Dr. XXXXXXX. (Doc – XXX em original)
Apesar dos desgastes É CERTO QUE TODOS OS PROCEDIMENTOS ANTERIORES TINHAM SIDO APROVADOS, COMO, RADIOTERAPIA, HORMONIOTERAPIA E QUIMIOTERAPIA, cópias das autorizações em anexo. (Docs.XXX)
Cumpre observar que a Requerida está ciente de toda evolução do quadro clínico do Autor desde a constatação da doença em 2001, até os desdobramentos aqui narrados, sendo certo que os exames e os tratamentos oncológicos realizados foram regularmente autorizados e custeados pela Requerida até este momento, como demonstrado acima e comprovado documentalmente.
Diante do quadro apresentado a partir de outubro de 2012 e tendo em vista as aparições de metástases ósseas o Dr. XXXXXXXXXX cirurgião especializado, que atende no Hospital XXXXXXXX, prescreveu o melhor tratamento para a situação do Autor, que é a quimioterapia via oral, sendo que a utilização do medicamento ZYTIGA 250MG 120 COMPRIMIDOS POR MÊS só depende da autorização da Requerida, tudo conforme solicitação médica feita a Requerida pela equipe do Hospital (Doc. - XXX), datado de 30 de outubro de 2012.
Para tanto, visando o procedimento aqui descrito, o Hospital XXXXXXXXXXXX enviou a EMPRESA DE SAUDE “Guia de Solicitação de Quimioterapia”, visando a Quimioterapia via oral com a utilização do medicamento prescrito. Nesse pedido, consta apenas 1 (um) único medicamento, a saber:
" ZYTIGA 250MG 120 COMPRIMIDOS POR MÊS”
que foi acompanhado de Relatório Médico onde consta: “Sua situação atual é: " Paciente com 67 anos de idade, com comorbidades, optado pela medicação ABIRATERONA, 250 mg, 04 comprimidos uso 1 X ao dia + prednisona pelo ganho de sobrevida global em pacientes refratários à HORMONIOTERAPIA pré ou pós QUIMIOTERAPIA."
Embora sabedor de todos os problemas sofridos pelo Autor com a difícil situação que enfrenta, o fato é que o Requerido em 07 de novembro de 2012, NEGOU-SE A PROMOVER A QUIMIOTERAPIA RECOMENDADO PELO MÉDICO (TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO VIA ORAL), sob alegação de que “A solicitação apresentada não se enquadra em nenhuma das hipóteses acima referidas, por esta razão, não emitiremos a validação", não autorizando desta forma o tratamento quimioterápico tão necessário à sobrevivência do Autor.
Importante ressaltar-se que tal negativa se deu DIRETAMENTE AO HOSPITAL XXXXXXXXX, e somente por isso foi possível, juntar uma cópia da negativa a qual grifamos em amarelo (Doc.- XXX), pois como é usual aos planos de saúde os mesmos muitas vezes se recusam a fornecer negativas por escrito, justamente para dificultar a situação dos pacientes.
Como se verifica, houve o entendimento ABUSIVO E TOTALMENTE CONTRÁRIO AO CONTRATO, de que o tratamento por ser uma QUIMIOTERAPIA ORAL, NÃO ESTARIA COBERTO PELO PLANO QUE NADA HAVIA NEGADO NOS ÚLTIMOS ANOS.
Ora, MM Juiz, isso foi um tremendo desrespeito ao Autor, que se viu privado do tratamento Quimioterápico prescrito pelo médico que o acompanha desde o início do problema, e viu suas expectativas totalmente frustradas, isso sem falar-se na questão da evidente piora que a ausência de tratamento tal como indicado implica, por evidente, posto que com a doença do Autor, não se pode brincar e muito menos demorar em tomar as medidas cabíveis.
Note-se que todos os procedimentos cobertos pela Requerida como as sessões de quimioterapia e medicamentos que fazem parte do tratamento, FORAM FORNECIDOS, não podendo a esta altura o plano contratado simplesmente se negar a prestar um serviço que com certeza é o mínimo a ser prestado pela Seguradora, até mesmo porque a quimioterapia faz parte do rol de procedimentos obrigatórios estabelecidos pela ANS - Agencia Nacional de Saúde.
Note-se, de se ressaltar mais uma vez, que foi a primeira vez que isso ocorreu, pois de outras tantas vezes SEMPRE HOUVE A AUTORIZAÇÃO DE TODOS OS PROCEDIMENTOS E MEDICAMENTOS USADOS PELO AUTOR, sem qualquer ressalva, sempre a critério médico, arcando a requerida com os seus custos.
Como se nota, o Autor não somente tem direito à cobertura da QUIMIOTERAPIA, como também dos medicamentos a ela correlatos.
Por seu turno, a alegação sem provas de que o medicamento estaria sem cobertura contratual por ser uma “medicação oral”, não encontra qualquer procedência, uma vez que a situação do autor evidentemente é muito delicada E URGENTE. E MESMO SE ASSIM FOSSE, ESTAMOS DIANTE DE UMA PRESCRIÇÃO MÉDICA, ONDE A OBRIGAÇÃO MORAL E PROFISSIONAL É DE FAZER TODO O POSSÍVEL PARA QUE O PACIENTE SE RECUPERE DE SEU MAL OU PELO MENOS TENHA UMA SOBREVIDA CONDIGNA.
Porém a recusa, como visto, foi do tratamento integral, ou seja, do único medicamento quimioterápico requisitado, este necessário a continuidade do tratamento, conforme relatório médico juntado. Portanto, é fundamental tal tratamento para ocasionar uma melhora geral do quadro do Autor, visando também inibir o crescimento dos tumores, mas este não pôde ser elevado a efeito ante a negativa da Requerida. Além do mais, a “justificativa” apresentada não teve nenhum critério técnico ou contratual, mas simplesmente de que “medicação oral” não teria cobertura, o que é um absurdo.
Diante da solicitação existente, e ante a negativa inusitada apresentada pela Requerida, decidiu o Autor recorrer ao Judiciário, como último recurso para conseguir obter o tratamento de que tanto necessita.
Portanto, ante o ocorrido, de nada adiantaria uma nova requisição da medicação a requerida, pois certamente haverá nova negativa e isso impedirá mais uma vez o início do tratamento por ainda mais tempo, colocando em risco, evidentemente, a vida do Autor, pois sem conseguir submeter-se ao tratamento necessário, obviamente ficará à mercê da doença que o afeta, sem saber-se quais serão as conseqüências.
Como se verifica, o tratamento médico não pode esperar, devendo ser aplicado de imediato, pois o risco de morte é sempre presente sem o tratamento adequado e tão necessário, para que haja uma regressão dos tumores, que continuam a crescer no corpo do Autor. Porém, o preço do medicamento para se levar a efeito a quimioterapia em tela sem a participação do Plano de Saúde Requerido é proibitivo para a capacidade econômica do Autor e sua família, e a Requerida sempre forneceu todo o tratamento necessário até o momento, como visto, não havendo porque recusar-se a liberar a medicação tal como requerida e necessária.
Como se pode verificar Excelência, a EMPRESA DE SAÚDE não vem cumprindo com sua obrigação contratual, qual seja, a de custear a totalidade do tratamento médico do Autor por força de sua indiferença, burocracia ou ganância.
Muito embora tenha o Autor o direito ao plano de saúde, é certo que a Requerida, como todos os planos, vendem uma série de vantagens, mas não entregam grande parte delas quando efetivamente é preciso, alegando, via de regra, questões menores e absurdas, e é certo que o Autor se vê desamparado em momento de grande precisão, sendo certo que tal situação não pode prosperar, por ser de direito e uma questão de justiça, indo mais além uma questão de vida ou morte.
Tal impasse não pode perdurar, pois o dano moral e emocional e físico por que estão passando o Requerente e seus familiares, é ultrajante podendo levar inclusive a morte do Autor, caso o tratamento não seja retomado com urgência, pois a falta do tratamento irá prejudicar a evolução do quadro, que sem o tratamento necessário, poderá piorar e se agravar.
Note-se que TODOS OS DEMAIS PROCEDIMENTOS NECESSÁRIOS AO LONGO DO TEMPO SEMPRE FORAM AUTORIZADOS E CUSTEADOS PELA REQUERIDA, como comprovado documentalmente e como aliás deve ser mesmo, pelo exercício do equilíbrio contratual, até porque o Autor paga em dia suas mensalidades e assim como inúmeros outros associados, é certo que a Requerida se beneficia com o pagamento dos valores a ela devidos sem que praticamente haja uma significativa utilização do plano.
Embora sabedor de todos os problemas sofridos pelo Autor com a difícil situação que enfrenta, o fato é que o Requerido em 07 de novembro de 2012, NEGOU-SE A PROMOVER A QUIMIOTERAPIA RECOMENDADO PELO MÉDICO (TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO VIA ORAL), sob alegação de que “A solicitação apresentada não se enquadra em nenhuma das hipóteses acima referidas, por esta razão, não emitiremos a validação", não autorizando desta forma o tratamento quimioterápico tão necessário à sobrevivência do Autor.
Importante ressaltar-se que tal negativa se deu DIRETAMENTE AO HOSPITAL XXXXXXXXX, e somente por isso foi possível, juntar uma cópia da negativa a qual grifamos em amarelo (Doc.- XXX), pois como é usual aos planos de saúde os mesmos muitas vezes se recusam a fornecer negativas por escrito, justamente para dificultar a situação dos pacientes.
Como se verifica, houve o entendimento ABUSIVO E TOTALMENTE CONTRÁRIO AO CONTRATO, de que o tratamento por ser uma QUIMIOTERAPIA ORAL, NÃO ESTARIA COBERTO PELO PLANO QUE NADA HAVIA NEGADO NOS ÚLTIMOS ANOS.
Ora, MM Juiz, isso foi um tremendo desrespeito ao Autor, que se viu privado do tratamento Quimioterápico prescrito pelo médico que o acompanha desde o início do problema, e viu suas expectativas totalmente frustradas, isso sem falar-se na questão da evidente piora que a ausência de tratamento tal como indicado implica, por evidente, posto que com a doença do Autor, não se pode brincar e muito menos demorar em tomar as medidas cabíveis.
Note-se que todos os procedimentos cobertos pela Requerida como as sessões de quimioterapia e medicamentos que fazem parte do tratamento, FORAM FORNECIDOS, não podendo a esta altura o plano contratado simplesmente se negar a prestar um serviço que com certeza é o mínimo a ser prestado pela Seguradora, até mesmo porque a quimioterapia faz parte do rol de procedimentos obrigatórios estabelecidos pela ANS - Agencia Nacional de Saúde.
Note-se, de se ressaltar mais uma vez, que foi a primeira vez que isso ocorreu, pois de outras tantas vezes SEMPRE HOUVE A AUTORIZAÇÃO DE TODOS OS PROCEDIMENTOS E MEDICAMENTOS USADOS PELO AUTOR, sem qualquer ressalva, sempre a critério médico, arcando a requerida com os seus custos.
Como se nota, o Autor não somente tem direito à cobertura da QUIMIOTERAPIA, como também dos medicamentos a ela correlatos.
Por seu turno, a alegação sem provas de que o medicamento estaria sem cobertura contratual por ser uma “medicação oral”, não encontra qualquer procedência, uma vez que a situação do autor evidentemente é muito delicada E URGENTE. E MESMO SE ASSIM FOSSE, ESTAMOS DIANTE DE UMA PRESCRIÇÃO MÉDICA, ONDE A OBRIGAÇÃO MORAL E PROFISSIONAL É DE FAZER TODO O POSSÍVEL PARA QUE O PACIENTE SE RECUPERE DE SEU MAL OU PELO MENOS TENHA UMA SOBREVIDA CONDIGNA.
Porém a recusa, como visto, foi do tratamento integral, ou seja, do único medicamento quimioterápico requisitado, este necessário a continuidade do tratamento, conforme relatório médico juntado. Portanto, é fundamental tal tratamento para ocasionar uma melhora geral do quadro do Autor, visando também inibir o crescimento dos tumores, mas este não pôde ser elevado a efeito ante a negativa da Requerida. Além do mais, a “justificativa” apresentada não teve nenhum critério técnico ou contratual, mas simplesmente de que “medicação oral” não teria cobertura, o que é um absurdo.
Diante da solicitação existente, e ante a negativa inusitada apresentada pela Requerida, decidiu o Autor recorrer ao Judiciário, como último recurso para conseguir obter o tratamento de que tanto necessita.
Portanto, ante o ocorrido, de nada adiantaria uma nova requisição da medicação a requerida, pois certamente haverá nova negativa e isso impedirá mais uma vez o início do tratamento por ainda mais tempo, colocando em risco, evidentemente, a vida do Autor, pois sem conseguir submeter-se ao tratamento necessário, obviamente ficará à mercê da doença que o afeta, sem saber-se quais serão as conseqüências.
Como se verifica, o tratamento médico não pode esperar, devendo ser aplicado de imediato, pois o risco de morte é sempre presente sem o tratamento adequado e tão necessário, para que haja uma regressão dos tumores, que continuam a crescer no corpo do Autor. Porém, o preço do medicamento para se levar a efeito a quimioterapia em tela sem a participação do Plano de Saúde Requerido é proibitivo para a capacidade econômica do Autor e sua família, e a Requerida sempre forneceu todo o tratamento necessário até o momento, como visto, não havendo porque recusar-se a liberar a medicação tal como requerida e necessária.
Como se pode verificar Excelência, a EMPRESA DE SAÚDE não vem cumprindo com sua obrigação contratual, qual seja, a de custear a totalidade do tratamento médico do Autor por força de sua indiferença, burocracia ou ganância.
Muito embora tenha o Autor o direito ao plano de saúde, é certo que a Requerida, como todos os planos, vendem uma série de vantagens, mas não entregam grande parte delas quando efetivamente é preciso, alegando, via de regra, questões menores e absurdas, e é certo que o Autor se vê desamparado em momento de grande precisão, sendo certo que tal situação não pode prosperar, por ser de direito e uma questão de justiça, indo mais além uma questão de vida ou morte.
Tal impasse não pode perdurar, pois o dano moral e emocional e físico por que estão passando o Requerente e seus familiares, é ultrajante podendo levar inclusive a morte do Autor, caso o tratamento não seja retomado com urgência, pois a falta do tratamento irá prejudicar a evolução do quadro, que sem o tratamento necessário, poderá piorar e se agravar.
Note-se que TODOS OS DEMAIS PROCEDIMENTOS NECESSÁRIOS AO LONGO DO TEMPO SEMPRE FORAM AUTORIZADOS E CUSTEADOS PELA REQUERIDA, como comprovado documentalmente e como aliás deve ser mesmo, pelo exercício do equilíbrio contratual, até porque o Autor paga em dia suas mensalidades e assim como inúmeros outros associados, é certo que a Requerida se beneficia com o pagamento dos valores a ela devidos sem que praticamente haja uma significativa utilização do plano.
DA DOENÇA AQUI TRATADA
Embora seja de conhecimento geral, sempre é bom esclarecer que o câncer é uma doença grave, que diagnosticada com antecedência e tratada de forma correta, pode levar o paciente à cura ou lhe dar uma boa qualidade de vida e por muitos anos.
Infelizmente, no caso em tela, os tumores que acometeram o senhor Geraldo, são extremamente agressivos, devendo ser tratados condignamente.
Assim, desnecessário afirmar que o rigor no tratamento é o principal ponto, associado a quimioterapia, que deverá ser em doses diárias via oral, conforme prescrição médica, e no caso concreto, E ENQUANTO PERDURAR A NECESSIDADE DO MEDICAMENTO, caso contrário, o resultado morte se torna inevitável.
Como se pode verificar, não pode o Autor ficar à mercê da burocracia ou do entendimento de meia dúzia de burocratas da Requerida, que recebem um salário, só para negar tudo o que é solicitado, sem qualquer critério e, via de regra, contra a lei e provavelmente contra o contrato de prestação de serviços firmado.
Infelizmente, no caso em tela, os tumores que acometeram o senhor Geraldo, são extremamente agressivos, devendo ser tratados condignamente.
Assim, desnecessário afirmar que o rigor no tratamento é o principal ponto, associado a quimioterapia, que deverá ser em doses diárias via oral, conforme prescrição médica, e no caso concreto, E ENQUANTO PERDURAR A NECESSIDADE DO MEDICAMENTO, caso contrário, o resultado morte se torna inevitável.
Como se pode verificar, não pode o Autor ficar à mercê da burocracia ou do entendimento de meia dúzia de burocratas da Requerida, que recebem um salário, só para negar tudo o que é solicitado, sem qualquer critério e, via de regra, contra a lei e provavelmente contra o contrato de prestação de serviços firmado.
QUANTO AO MÉRITO
Conforme se depreende de toda a documentação acostada com a presente inicial, restaram comprovados sem sombra de dúvidas os seguintes fatos:
a) O Autor apresenta doença grave, que requer tratamento dispendioso e fora de suas possibilidades econômicas, o qual, se não levado a efeito de forma regular, poderá acarretar o agravamento da situação existente e evoluir para a morte, caso não seja mantido o controle da doença com a medicação quimioterápica NA FORMA PRESCRITA PELO MÉDICO RESPONSÁVEL (Doc. - XXX);
b) Por seu turno, o Requerente é cliente da Requerida, sempre tendo cumprido com suas obrigações para com a mesma, devido à sua regularidade e prontidão no cumprimento de suas obrigações, o que é inconteste;
c) De sua parte, a Requerida tem OBRIGAÇÃO CONTRATUAL COM O REQUERENTE, de prestar COBERTURA TOTAL NO ÂMBITO DA SAÚDE, INCLUSIVE NO TOCANTE AO FORNECIMENTO DO MEDICAMENTO QUIMIOTERÁPICO, MAIS INDICADO PARA O TRATAMENTO, SEJA ELE QUAL FOR, AINDA QUE POR VIA ORAL, conforme restou devidamente comprovado de forma documental por todo o material juntado aos autos com esta exordial.
Como se verifica, MM Juiz, está devidamente configurada a OBRIGAÇÃO DA REQUERIDA de prestar atendimento integral ao Autor, INCLUSIVE NO TOCANTE AO TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO DA FORMA ESPECÍFICA, porque a lei assim o determina.
Por seu turno, o bem jurídico que se está tratando nestes autos, É A VIDA DO AUTOR, ou seja, o mais precioso de todos os bens existentes em nossa sociedade, o qual não pode e não deve ficar sujeito a determinações burocráticas e indevidas, até mesmo ilegais, situação que somente o Judiciário, com a pronta intervenção de V. Exa., poderá resolver de forma efetiva.
DO DIREITO E DA JURISPRUDÊNCIA
A legitimidade do pedido aqui formulado, "data máxima vênia", salta aos olhos, posto que está se tratando de UMA VIDA HUMANA, além de estar comprovado o vínculo de natureza CONTRATUAL entre o Autor e a Requerida, vínculo este que, de certo determina o DIREITO de receber os tratamentos que necessitar, aqui consubstanciado na realização do tratamento quimioterápico necessário na forma prescrita por seu médico.
Em casos semelhantes, mais comuns no que diz respeito ao fornecimento de tratamento pelo Estado em seus vários níveis, mas cuja essência de argumentação e necessidade é a mesma, inúmeras são as decisões de nossos Tribunais, nos mais variáveis níveis, no que concerne ao reconhecimento e procedência do Direito e do Pedido aqui formulados, elencando-se abaixo algumas das decisões existentes, para maior ilustração desse MD Juízo, a saber:
Em casos semelhantes, mais comuns no que diz respeito ao fornecimento de tratamento pelo Estado em seus vários níveis, mas cuja essência de argumentação e necessidade é a mesma, inúmeras são as decisões de nossos Tribunais, nos mais variáveis níveis, no que concerne ao reconhecimento e procedência do Direito e do Pedido aqui formulados, elencando-se abaixo algumas das decisões existentes, para maior ilustração desse MD Juízo, a saber:
"STJ - CONSTITUCIONAL - RECURSO ORDINÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA OBJETIVANDO O FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO POR ENTE PÚBLICO À PESSOA PORTADORA DE DOENÇA GRAVE - ILEGALIDADE DA AUTORIDADE COATORA NA EXIGÊNCIA DE CUMPRIMENTO DE FORMALIDADE BUROCRÁTICA - Recurso ordinário provido para o fim de compelir o ente público (Estado do Paraná) a fornecer o medicamento - (STJ, Recurso em Mand. de Segurança n. 11.183/PR (1999/0083884-0), j.22.8.2000, 1ª Turma, rel. Min. JOSÉ DELGADO."
"Rio de Janeiro - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - PRESERVAÇÃO DA VIDA - PODER PUBLICO MUNICIPAL - TUTELA ANTECIPADA - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO CIVIL E CONSTITUCIONAL ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PARA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. POSSIBILIDADE. Fornecimento de medicamentos a paciente em risco de vida e saúde. Verossimilhança presente. Regras constantes dos artigos 196, da CF e 287, da CE, que tornam verossímil a tese autoral, de molde a permitir a antecipação dos efeitos práticos da aguardada decisão final positiva. Decisão interlocutória incensurável. Improvimento do recurso. Unânime - Tipo da Ação: AGRAVO DE INSTRUMENTO - Número do Processo: 2000.002.11367 - Data de Registro : 28/05/2001 - Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL - Votação : DES. MURILO ANDRADE DE CARVALHO - Julgado em 22/03/2001."
"Rio Grande do Sul - RECURSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO - NUMERO: 70001489657 - RELATOR: WELLINGTON PACHECO BARROS - EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SAÚDE PUBLICA. HEPATITE C. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS EXCEPCIONAIS (RIBAVIRINA 250 MG E INTERFERON ALFA-2B). AÇÃO ORDINÁRIA C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. Deferimento na origem. Manutenção em grau recursal. Não-provimento e concebido que a saúde pública é obrigação do estado em abstrato, desimportando qual a esfera de poder que, efetivamente, a cumpre, pois a sociedade que contribui e tudo paga, indistintamente, ao ente publico que lhe exige tributos cada vez mais crescentes, em todas e quaisquer esferas de poder estatal, sem que a cada qual seja especificada a destinação desses recursos. Portanto, o indeferimento da tutela causaria dano ao agravante, pondo em risco a sua vida. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70001489657, QUARTA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: DES. WELLINGTON PACHECO BARROS, JULGADO EM 29/11/2000)"
"São Paulo - Fornecimento de PEG-INTRON (Interferon Peguilado) - Nº do Proc. 001.0219.000.568 / 01 - FÓRUM de Santos - Liberação da Importação: LI - 01/0810678-8 - Declaração da Importação : 01/0845112-1 - SEC. do Estado de Saúde - Assessória de Com. Exterior - Dr.ª Fuvia M.ª Martinelli - Local de Instalação e Armazenamento DIR Baixada Santista - A primeira caixa com 04 doses foram entregues pelo M.Saúde em um setor do Hospital das Clínicas em S.Paulo. Abstraindo-se do ideário - sempre lastimavelmente afrontado - que medeia todo o ordenamento constitucional, e retornando à realidade que circunda a vivência do postulante, carente de recursos para adquirir o medicamento delineado pelo profissional que lhe assiste, e se o impetrante sobreviver à todas as vicissitudes defluentes do descaso Estatal para com tema tão relevante como o inerente a salvaguarda de sua vida, nos defrontamos, então, com ele vivo, porem membro de um clã de desterrados pela sorte de misérias derivadas da desastrosa atuação do Poder Público no esquecido campo das necessidades sociais."
Na esfera particular, como no caso em tela, tal linha, também é mantida pelos nossos tribunais, senão vejamos:
"As empresas seguradoras de saúde, e as que prestam serviços de assistência médico-hospitalar estão obrigadas, por força da própria atividade que exploram, a dispor de mecanismos capazes de pôr em movimento todo o aparato médico-assistencial necessário para socorrer o segurado ou assistido no tempo oportuno de acordo com a mais avançada técnica de medicina. Destarte, se a cirurgia que o segurado precisava submeter-se já era conhecida e praticada no Brasil e outros paises não pode a seguradora negar-lhe cobertura ao argumento de se tratar de método experimental não definitivamente consagrado na prática médica".
(TJRJ, 2a. CCv, Ainda em fase de citação do co-requerido INKABRÁS - Tintas e Vernizes. 4.055 - Capital, rel. Dês. Sérgio Cavalieri Filho, rg. 27-10-1995)
Mais recentemente, nossa mais alta corte RECONHECEU O DIREITO DOS CONSUMIDORES EM TEREM SEUS TRATAMENTOS APLICADOS, não podendo os planos ou seguro saúde negarem-se a promover os tratamentos necessários aos consumidores/clientes/doentes.
Não bastasse todo o acima colocado, TEMOS A RECENTE SÚMULA EMITIDA PELO TJSP, DE Nº 95, QUE ASSIM DETERMINA:
“SÚMULA 95 - HAVENDO EXPRESSA INDICAÇÃO MÉDICA, NÃO PREVALECE A NEGATIVA DE COBERTURA DO CUSTEIO OU FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS ASSOCIADOS A TRATAMENTOS QUIMIOTERÁPICO.” (Grifamos)
Portanto, como se verifica, a questão está pacificada na Jurisprudência Paulista.
"Rio de Janeiro - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO - PRESERVAÇÃO DA VIDA - PODER PUBLICO MUNICIPAL - TUTELA ANTECIPADA - AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROCESSO CIVIL E CONSTITUCIONAL ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PARA FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. POSSIBILIDADE. Fornecimento de medicamentos a paciente em risco de vida e saúde. Verossimilhança presente. Regras constantes dos artigos 196, da CF e 287, da CE, que tornam verossímil a tese autoral, de molde a permitir a antecipação dos efeitos práticos da aguardada decisão final positiva. Decisão interlocutória incensurável. Improvimento do recurso. Unânime - Tipo da Ação: AGRAVO DE INSTRUMENTO - Número do Processo: 2000.002.11367 - Data de Registro : 28/05/2001 - Órgão Julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL - Votação : DES. MURILO ANDRADE DE CARVALHO - Julgado em 22/03/2001."
"Rio Grande do Sul - RECURSO: AGRAVO DE INSTRUMENTO - NUMERO: 70001489657 - RELATOR: WELLINGTON PACHECO BARROS - EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUCIONAL, ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SAÚDE PUBLICA. HEPATITE C. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS EXCEPCIONAIS (RIBAVIRINA 250 MG E INTERFERON ALFA-2B). AÇÃO ORDINÁRIA C/C PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA. Deferimento na origem. Manutenção em grau recursal. Não-provimento e concebido que a saúde pública é obrigação do estado em abstrato, desimportando qual a esfera de poder que, efetivamente, a cumpre, pois a sociedade que contribui e tudo paga, indistintamente, ao ente publico que lhe exige tributos cada vez mais crescentes, em todas e quaisquer esferas de poder estatal, sem que a cada qual seja especificada a destinação desses recursos. Portanto, o indeferimento da tutela causaria dano ao agravante, pondo em risco a sua vida. AGRAVO DE INSTRUMENTO NÃO PROVIDO. (AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 70001489657, QUARTA CÂMARA CÍVEL, TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RS, RELATOR: DES. WELLINGTON PACHECO BARROS, JULGADO EM 29/11/2000)"
"São Paulo - Fornecimento de PEG-INTRON (Interferon Peguilado) - Nº do Proc. 001.0219.000.568 / 01 - FÓRUM de Santos - Liberação da Importação: LI - 01/0810678-8 - Declaração da Importação : 01/0845112-1 - SEC. do Estado de Saúde - Assessória de Com. Exterior - Dr.ª Fuvia M.ª Martinelli - Local de Instalação e Armazenamento DIR Baixada Santista - A primeira caixa com 04 doses foram entregues pelo M.Saúde em um setor do Hospital das Clínicas em S.Paulo. Abstraindo-se do ideário - sempre lastimavelmente afrontado - que medeia todo o ordenamento constitucional, e retornando à realidade que circunda a vivência do postulante, carente de recursos para adquirir o medicamento delineado pelo profissional que lhe assiste, e se o impetrante sobreviver à todas as vicissitudes defluentes do descaso Estatal para com tema tão relevante como o inerente a salvaguarda de sua vida, nos defrontamos, então, com ele vivo, porem membro de um clã de desterrados pela sorte de misérias derivadas da desastrosa atuação do Poder Público no esquecido campo das necessidades sociais."
Na esfera particular, como no caso em tela, tal linha, também é mantida pelos nossos tribunais, senão vejamos:
"As empresas seguradoras de saúde, e as que prestam serviços de assistência médico-hospitalar estão obrigadas, por força da própria atividade que exploram, a dispor de mecanismos capazes de pôr em movimento todo o aparato médico-assistencial necessário para socorrer o segurado ou assistido no tempo oportuno de acordo com a mais avançada técnica de medicina. Destarte, se a cirurgia que o segurado precisava submeter-se já era conhecida e praticada no Brasil e outros paises não pode a seguradora negar-lhe cobertura ao argumento de se tratar de método experimental não definitivamente consagrado na prática médica".
(TJRJ, 2a. CCv, Ainda em fase de citação do co-requerido INKABRÁS - Tintas e Vernizes. 4.055 - Capital, rel. Dês. Sérgio Cavalieri Filho, rg. 27-10-1995)
Mais recentemente, nossa mais alta corte RECONHECEU O DIREITO DOS CONSUMIDORES EM TEREM SEUS TRATAMENTOS APLICADOS, não podendo os planos ou seguro saúde negarem-se a promover os tratamentos necessários aos consumidores/clientes/doentes.
Não bastasse todo o acima colocado, TEMOS A RECENTE SÚMULA EMITIDA PELO TJSP, DE Nº 95, QUE ASSIM DETERMINA:
“SÚMULA 95 - HAVENDO EXPRESSA INDICAÇÃO MÉDICA, NÃO PREVALECE A NEGATIVA DE COBERTURA DO CUSTEIO OU FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS ASSOCIADOS A TRATAMENTOS QUIMIOTERÁPICO.” (Grifamos)
Portanto, como se verifica, a questão está pacificada na Jurisprudência Paulista.
DA APLICAÇÃO DO
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR
O Código de Defesa do Consumidor estabelece no artigo 51, IV e parágrafo 1.º, II, conforme texto a seguir transcrito, as hipóteses de declaração de nulidade de cláusula contratual:
"Artigo 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais reativas ao fornecimento de produtos e serviços que:
...
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
...
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
...
II - restringe direitos e obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual ;
... "
Nesse sentido, destacam-se os ensinamentos da ilustre professora Cláudia Lima Marques, em sua obra "Contratos no Código de Defesa do Consumidor":
"A prestação do serviço deve possuir a esperada segurança. Nesse sentido, a relação contratual básica do seguro-saúde é uma obrigação de resultado, um serviço que deve possuir a qualidade e adequação imposta pela nova doutrina contratual. É obrigação do resultado, pois o que se espera do segurador é um fato ou um ato preciso, um prestar serviços médicos, um reembolsar quantias, um fornecer exames, um resultado independente de esforços".
Ressalta, ainda, a Ilustre Professora:
"O álea presente nesse contrato de consumo leva a conclusão de que incerto é quando deve ser prestada e não se deve ou não ser prestada a obrigação principal. Esta é a obrigação do fornecedor desses serviços de prestar assistência médica-hospitalar ou reembolsar os gastos com a saúde, é a expectativa legitima do consumidor, contratualmente acertada com o fornecedor ".
Deve-se considerar a conduta adotada pela Requerida, como sendo de total abusividade, merecendo repreensão do Poder Judiciário. Como, aliás, tem entendido o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, em pesquisa realizada pelo Brasilcon - Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor, publicada no livro: "Saúde e Responsabilidade: Seguros e Planos de Assistência Privada à Saúde", dos autores Cláudia Lima Marques, José Reinaldo de Lima Lopes e Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer:
"Os julgadores demonstram que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo partiu de algumas presunções: a primeira a de que a saúde é um bem cuja a defesa não se confunde com a defesa da propriedade ou de outros bens de consumo; a segunda diz respeito à irreversibilidade dos danos, do ponto de vista do consumidor, em oposição ao interesse patrimonial, e portanto, mais facilmente reparável, das administradoras de planos de saúde. Finalmente, o Tribunal de Justiça aplicou as regras da teoria contratual do Código de Defesa do Consumidor que permite a revisão das cláusulas contratuais." (Grifamos)
DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DOS EFEITOS DA SENTENÇA
Ante todo o exposto e com base na documentação acostada, e com fundamento no artigo. 273, I, do Código de Processo Civil, requer o Autor, liminarmente e "inaudita altera parte", a concessão de tutela antecipatória dos efeitos da sentença, EM CARÁTER LIMINAR E IMEDIATO, no sentido de determinar a Requerida que efetive ao Autor, num prazo máximo de 48h (quarenta e oito horas) a contar da ciência do quanto decidido, A LIBERAÇÃO DO MEDICAMENTO PARA A QUIMIOTERAPIA PRESCRITO PELO MÉDICO PARA UTILIZAÇÃO DO MEDICAMENTO “ZYTIGA 250MG 120 COMPRIMIDOS POR MÊS - VIA ORAL", conforme acima explanado, posto que o tratamento não pode esperar, pois seria fatal para o Autor, já tão fragilizado pela doença e prejudicado pela negativa.
O Autor preenche todos os requisitos para a concessão deste tipo de tutela em sede liminar, como se verá a seguir.
O requisito genérico, que é a verossimilhança do Direito, está presente no direito à vida e à saúde - inalienável e irrenunciável - e o custeio de seu tratamento como obrigação imposta legalmente e por força de contrato com a Requerida, que restou sobejamente demonstrado e provado com as razões de fato e de direito expostas, além da farta documentação apresentada, sendo que este lhe falha EXATAMENTE quando mais necessário.
O requisito específico - juízo de plausibilidade quanto à existência de dano jurídico de difícil ou impossível reparação, também se encontra identificado, e tem lugar no estado de saúde do Autor, na existência comprovada da doença e na necessidade vital da se fazer a Quimioterapia via Oral, indicado e na forma prescrita ao seu caso, cujo tratamento, se não for seguido rigorosamente, E PELO TEMPO E NA FORMA PRESCRITA PELO MÉDICO OU QUE VIER A SER NECESSÁRIO, trará enormes complicações a sua saúde - inclusive podendo levar o Sr. XXXXXXX a óbito.
Portanto, presentes os requisitos legais e dada a urgência da situação, inarredável a conclusão pela legitimidade e necessidade da concessão de tutela antecipada DE IMEDIATO, em sede LIMINAR, por ser de Direito.
DO PEDIDO DE DANOS MORAIS
No intuito de facilitar a análise do caso em tela trazemos a definição de dano, que é elemento essencial para configurar responsabilidades.
Hans Albrecht Fischer, em sua obra Reparação dos Danos no Direito Cível considera o dano em duas acepções:
...a vulgar, de prejuízo que alguém sofre, na sua alma, no seu corpo ou seus bens, sem indagação de quem quer que seja o autor dessa lesão que se resulta; a jurídica, que, embora partindo da mesma concepção fundamental é delimitada pela sua condição de pena ou de dever de indenizar, e vem a ser o próprio prejuízo sofrido pelo sujeito de direitos em conseqüência da violação por fato alheio” (Reparação dos Danos no Direito Civil, Hans Albrecht Fischer, tradução: Antônio Arruda Férrer Correia, São Paulo, Editora Saraiva, p. 7-9)
Tal colocação pode ser considerada das mais exatas, pois não restringe a noção de dano apenas ao prejuízo material.
Neste sentido, o ato ilícito praticado pela Requerida tem como elemento uma conduta humana voluntária, contrária ao direito. O artigo 927 e seu parágrafo único do Código Civil refere-se a esse elemento ao tratar da ação ou omissão:
“Art. 927. Aquele que por, ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo.
Parágrafo Único: Haverá a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implica, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”
Pode-se inclusive adotar o termo “conduta” pois abrange as duas formas de exteriorização da atividade humana, ou seja, conduta é o gênero de que são espécies a ação e a omissão. Entende-se por conduta o comportamento humano que se exterioriza através de uma ação ou omissão, que no caso produz conseqüências jurídicas.
À luz deste princípio, pode-se definir a conduta da empresa Requerida como uma conduta danosa, pois causou um resultado ilícito, qual seja: NEGOU FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO QUIMIOTERÁPICO DE FORMA INDEVIDA E ILEGÍTIMA, CONTRARIANDO OS PRÓPRIOS DITAMES DO CONTRATO EXISTENTE, ONERANDO SOBREMANEIRA O AUTOR/CONSUMIDOR, LEVANDO A UMA ANGÚSTIA ANTE A NÃO REALIZAÇÃO DA QUIMIOTERAPIA QUE SE INICIARIA EM DIA MARCADO, EM UM PACIENTE JÁ AMARGURADO PELA DOENÇA CONSTATADA, SEM FALAR-SE NOS DANOS COLATERAIS DOS FAMILIARES, QUE OBVIAMENTE SOFRERAM E SOFREM COM TODO O OCORRIDO DA MESMA FORMA.
Destarte, demonstrada está a responsabilidade da Requerida em reparar o dano causado, posto que este decorreu de atos praticados pelo mesmo, EM RECUSAR O TRATAMENTO A QUE TEM DIREITO O AUTOR, qual seja: colocando sua vida em risco e ainda o descaso com que trata o paciente/consumidor, sendo que neste caso não se tratam de simples aborrecimentos e sim da iminência de morte o que de certo é muito mais grave e deve ser reparado pela Requerida.
Por todo o exposto, requer seja a requerida condenada na reparação dos DANOS MORAIS sofridos pelo Autor, que prescindem de prova, em valores que sejam arbitrados por V. Exa., que como sempre ditará o melhor Direito.
DO PEDIDO
Diante da relevância dos fundamentos da demanda, da comprovada relação jurídica existente entre as partes e o fornecimento já admitido pelo Requerido dos outros tratamentos necessários ao Autor, requer:
a)Tendo em vista o fundado receio da consumação de prejuízos irreparáveis à esfera da saúde do Sr. XXXXXX, REQUER A CONCESSÃO LIMINAR DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PRETENDIDA "INAUDITA ALTERA PARTE", a fim de ordenar a Requerida A IMEDIATA LIBERAÇÃO DO TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO DENOMINADO “ZYTIGA 250MG 120 COMPRIMIDOS POR MÊS - VIA ORAL"ASSOCIADO Á DEMAIS MEDICAÇÃO JÁ LIBERADA PELA REQUERIDA, conforme determinado pelo médico;
b)CONTINUIDADE DO FORNECIMENTO DOS TRATAMENTOS JÁ PRESCRITOS BEM COMO DO ORA REQUERIDO E TAMBÉM DE OUTROS QUE SE FIZEREM NECESSÁRIOS, SEMPRE A CRITÉRIO MÉDICO, por tempo indeterminado e de maneira ininterrupta, enquanto perdurar a necessidade de sua aplicação, sempre a critério do médico especialista encarregado do caso, como única forma de garantir-lhe o direito à vida, sob pena de pagamento de multa diária em caso de descumprimento, esta a ser arbitrada por V. Exa. e a critério do MD Juízo;
c)Requer, outrossim, que a comunicação de concessão da tutela acima requerida em sede liminar, seja feita ao representante legal da Requerida imediatamente, e em caráter de urgência, face aos riscos e prejuízos a que está exposto ao Autor, ante as conseqüências da interrupção do tratamento, que como visto deve ser retomado o mais rápido possível;
d)Após a concessão da tutela em sede de liminar acima pleiteada, requer a citação da Requerida, na forma da lei, no endereço da exordial, para, querendo, responder aos termos da presente ação, advertindo-se das conseqüências da revelia, e acompanhando a ação até o final;
e)Requer, ante todo o exposto, seja o pedido ao final julgado PROCEDENTE, em todos os seus termos, DECLARANDO-SE PARA TODOS OS EFEITOS O DIREITO DO AUTOR AO TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO PRESCRITO OU DE OUTRA NATUREZA QUE VENHA A NECESSITAR E O RESPECTIVO FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO, agora ou no futuro, por ser de Direito, tornando definitivos os efeitos da liminar acima pleiteada, condenando-se por conseqüência a Requerida no fornecimento do tratamento quimioterápico que o Autor necessita e outros correlatos se necessário, sejam específicos como determinado pelo médico, sejam outros também indicados ao seu tratamento, e que lhe venham a ser prescritos por seu médico, ainda que diferentes dos aqui tratados, tudo por prazo indeterminado e até quando deles necessitar, e, sempre, nas quantidades que forem as prescritas pelo profissional médico que assiste a Sr. XXXXXX;
f)Finalmente, requer seja a Requerida condenada ao pagamento de DANOS MORAIS em montante a ser arbitrado pelo MD Juízo, bem como das custas processuais e honorários advocatícios, estes em valores que também por V. Exa. forem arbitrados.
Protesta por todos os meios de prova em Direito admitidos, em especial pela juntada de novos documentos e laudos médicos, perícias, oitiva de testemunhas, depoimento do representante legal da Requerida, expedição de ofícios, entre outras; REQUERENDO DESDE LOGO, OUTROSSIM, A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, NOS MOLDES DO ARTIGO 6°, VIII DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR, para comprovação da veracidade dos fatos.
Requer, que todas as intimações dos atos judiciais sejam efetuadas na pessoa do advogado XXXXXXXXXXX - OAB/__ - XX.XXX, para os fins da legislação processual, sob pena de nulidade.
Dá-se a presente o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais), para fins fiscais e de alçada.
Termos em que,
P. Deferimento.
São Paulo, 12 de XXXXXX de 20__.
...
IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;
...
§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:
...
II - restringe direitos e obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou o equilíbrio contratual ;
... "
Nesse sentido, destacam-se os ensinamentos da ilustre professora Cláudia Lima Marques, em sua obra "Contratos no Código de Defesa do Consumidor":
"A prestação do serviço deve possuir a esperada segurança. Nesse sentido, a relação contratual básica do seguro-saúde é uma obrigação de resultado, um serviço que deve possuir a qualidade e adequação imposta pela nova doutrina contratual. É obrigação do resultado, pois o que se espera do segurador é um fato ou um ato preciso, um prestar serviços médicos, um reembolsar quantias, um fornecer exames, um resultado independente de esforços".
Ressalta, ainda, a Ilustre Professora:
"O álea presente nesse contrato de consumo leva a conclusão de que incerto é quando deve ser prestada e não se deve ou não ser prestada a obrigação principal. Esta é a obrigação do fornecedor desses serviços de prestar assistência médica-hospitalar ou reembolsar os gastos com a saúde, é a expectativa legitima do consumidor, contratualmente acertada com o fornecedor ".
Deve-se considerar a conduta adotada pela Requerida, como sendo de total abusividade, merecendo repreensão do Poder Judiciário. Como, aliás, tem entendido o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, em pesquisa realizada pelo Brasilcon - Instituto Brasileiro de Política e Direito do Consumidor, publicada no livro: "Saúde e Responsabilidade: Seguros e Planos de Assistência Privada à Saúde", dos autores Cláudia Lima Marques, José Reinaldo de Lima Lopes e Roberto Augusto Castellanos Pfeiffer:
"Os julgadores demonstram que o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo partiu de algumas presunções: a primeira a de que a saúde é um bem cuja a defesa não se confunde com a defesa da propriedade ou de outros bens de consumo; a segunda diz respeito à irreversibilidade dos danos, do ponto de vista do consumidor, em oposição ao interesse patrimonial, e portanto, mais facilmente reparável, das administradoras de planos de saúde. Finalmente, o Tribunal de Justiça aplicou as regras da teoria contratual do Código de Defesa do Consumidor que permite a revisão das cláusulas contratuais." (Grifamos)
DO PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA DOS EFEITOS DA SENTENÇA
Ante todo o exposto e com base na documentação acostada, e com fundamento no artigo. 273, I, do Código de Processo Civil, requer o Autor, liminarmente e "inaudita altera parte", a concessão de tutela antecipatória dos efeitos da sentença, EM CARÁTER LIMINAR E IMEDIATO, no sentido de determinar a Requerida que efetive ao Autor, num prazo máximo de 48h (quarenta e oito horas) a contar da ciência do quanto decidido, A LIBERAÇÃO DO MEDICAMENTO PARA A QUIMIOTERAPIA PRESCRITO PELO MÉDICO PARA UTILIZAÇÃO DO MEDICAMENTO “ZYTIGA 250MG 120 COMPRIMIDOS POR MÊS - VIA ORAL", conforme acima explanado, posto que o tratamento não pode esperar, pois seria fatal para o Autor, já tão fragilizado pela doença e prejudicado pela negativa.
O Autor preenche todos os requisitos para a concessão deste tipo de tutela em sede liminar, como se verá a seguir.
O requisito genérico, que é a verossimilhança do Direito, está presente no direito à vida e à saúde - inalienável e irrenunciável - e o custeio de seu tratamento como obrigação imposta legalmente e por força de contrato com a Requerida, que restou sobejamente demonstrado e provado com as razões de fato e de direito expostas, além da farta documentação apresentada, sendo que este lhe falha EXATAMENTE quando mais necessário.
O requisito específico - juízo de plausibilidade quanto à existência de dano jurídico de difícil ou impossível reparação, também se encontra identificado, e tem lugar no estado de saúde do Autor, na existência comprovada da doença e na necessidade vital da se fazer a Quimioterapia via Oral, indicado e na forma prescrita ao seu caso, cujo tratamento, se não for seguido rigorosamente, E PELO TEMPO E NA FORMA PRESCRITA PELO MÉDICO OU QUE VIER A SER NECESSÁRIO, trará enormes complicações a sua saúde - inclusive podendo levar o Sr. XXXXXXX a óbito.
Portanto, presentes os requisitos legais e dada a urgência da situação, inarredável a conclusão pela legitimidade e necessidade da concessão de tutela antecipada DE IMEDIATO, em sede LIMINAR, por ser de Direito.
DO PEDIDO DE DANOS MORAIS
No intuito de facilitar a análise do caso em tela trazemos a definição de dano, que é elemento essencial para configurar responsabilidades.
Hans Albrecht Fischer, em sua obra Reparação dos Danos no Direito Cível considera o dano em duas acepções:
...a vulgar, de prejuízo que alguém sofre, na sua alma, no seu corpo ou seus bens, sem indagação de quem quer que seja o autor dessa lesão que se resulta; a jurídica, que, embora partindo da mesma concepção fundamental é delimitada pela sua condição de pena ou de dever de indenizar, e vem a ser o próprio prejuízo sofrido pelo sujeito de direitos em conseqüência da violação por fato alheio” (Reparação dos Danos no Direito Civil, Hans Albrecht Fischer, tradução: Antônio Arruda Férrer Correia, São Paulo, Editora Saraiva, p. 7-9)
Tal colocação pode ser considerada das mais exatas, pois não restringe a noção de dano apenas ao prejuízo material.
Neste sentido, o ato ilícito praticado pela Requerida tem como elemento uma conduta humana voluntária, contrária ao direito. O artigo 927 e seu parágrafo único do Código Civil refere-se a esse elemento ao tratar da ação ou omissão:
“Art. 927. Aquele que por, ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, é obrigado a repará-lo.
Parágrafo Único: Haverá a obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implica, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.”
Pode-se inclusive adotar o termo “conduta” pois abrange as duas formas de exteriorização da atividade humana, ou seja, conduta é o gênero de que são espécies a ação e a omissão. Entende-se por conduta o comportamento humano que se exterioriza através de uma ação ou omissão, que no caso produz conseqüências jurídicas.
À luz deste princípio, pode-se definir a conduta da empresa Requerida como uma conduta danosa, pois causou um resultado ilícito, qual seja: NEGOU FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO QUIMIOTERÁPICO DE FORMA INDEVIDA E ILEGÍTIMA, CONTRARIANDO OS PRÓPRIOS DITAMES DO CONTRATO EXISTENTE, ONERANDO SOBREMANEIRA O AUTOR/CONSUMIDOR, LEVANDO A UMA ANGÚSTIA ANTE A NÃO REALIZAÇÃO DA QUIMIOTERAPIA QUE SE INICIARIA EM DIA MARCADO, EM UM PACIENTE JÁ AMARGURADO PELA DOENÇA CONSTATADA, SEM FALAR-SE NOS DANOS COLATERAIS DOS FAMILIARES, QUE OBVIAMENTE SOFRERAM E SOFREM COM TODO O OCORRIDO DA MESMA FORMA.
Destarte, demonstrada está a responsabilidade da Requerida em reparar o dano causado, posto que este decorreu de atos praticados pelo mesmo, EM RECUSAR O TRATAMENTO A QUE TEM DIREITO O AUTOR, qual seja: colocando sua vida em risco e ainda o descaso com que trata o paciente/consumidor, sendo que neste caso não se tratam de simples aborrecimentos e sim da iminência de morte o que de certo é muito mais grave e deve ser reparado pela Requerida.
Por todo o exposto, requer seja a requerida condenada na reparação dos DANOS MORAIS sofridos pelo Autor, que prescindem de prova, em valores que sejam arbitrados por V. Exa., que como sempre ditará o melhor Direito.
DO PEDIDO
Diante da relevância dos fundamentos da demanda, da comprovada relação jurídica existente entre as partes e o fornecimento já admitido pelo Requerido dos outros tratamentos necessários ao Autor, requer:
a)Tendo em vista o fundado receio da consumação de prejuízos irreparáveis à esfera da saúde do Sr. XXXXXX, REQUER A CONCESSÃO LIMINAR DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA PRETENDIDA "INAUDITA ALTERA PARTE", a fim de ordenar a Requerida A IMEDIATA LIBERAÇÃO DO TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO DENOMINADO “ZYTIGA 250MG 120 COMPRIMIDOS POR MÊS - VIA ORAL"ASSOCIADO Á DEMAIS MEDICAÇÃO JÁ LIBERADA PELA REQUERIDA, conforme determinado pelo médico;
b)CONTINUIDADE DO FORNECIMENTO DOS TRATAMENTOS JÁ PRESCRITOS BEM COMO DO ORA REQUERIDO E TAMBÉM DE OUTROS QUE SE FIZEREM NECESSÁRIOS, SEMPRE A CRITÉRIO MÉDICO, por tempo indeterminado e de maneira ininterrupta, enquanto perdurar a necessidade de sua aplicação, sempre a critério do médico especialista encarregado do caso, como única forma de garantir-lhe o direito à vida, sob pena de pagamento de multa diária em caso de descumprimento, esta a ser arbitrada por V. Exa. e a critério do MD Juízo;
c)Requer, outrossim, que a comunicação de concessão da tutela acima requerida em sede liminar, seja feita ao representante legal da Requerida imediatamente, e em caráter de urgência, face aos riscos e prejuízos a que está exposto ao Autor, ante as conseqüências da interrupção do tratamento, que como visto deve ser retomado o mais rápido possível;
d)Após a concessão da tutela em sede de liminar acima pleiteada, requer a citação da Requerida, na forma da lei, no endereço da exordial, para, querendo, responder aos termos da presente ação, advertindo-se das conseqüências da revelia, e acompanhando a ação até o final;
e)Requer, ante todo o exposto, seja o pedido ao final julgado PROCEDENTE, em todos os seus termos, DECLARANDO-SE PARA TODOS OS EFEITOS O DIREITO DO AUTOR AO TRATAMENTO QUIMIOTERÁPICO PRESCRITO OU DE OUTRA NATUREZA QUE VENHA A NECESSITAR E O RESPECTIVO FORNECIMENTO DE MEDICAÇÃO, agora ou no futuro, por ser de Direito, tornando definitivos os efeitos da liminar acima pleiteada, condenando-se por conseqüência a Requerida no fornecimento do tratamento quimioterápico que o Autor necessita e outros correlatos se necessário, sejam específicos como determinado pelo médico, sejam outros também indicados ao seu tratamento, e que lhe venham a ser prescritos por seu médico, ainda que diferentes dos aqui tratados, tudo por prazo indeterminado e até quando deles necessitar, e, sempre, nas quantidades que forem as prescritas pelo profissional médico que assiste a Sr. XXXXXX;
f)Finalmente, requer seja a Requerida condenada ao pagamento de DANOS MORAIS em montante a ser arbitrado pelo MD Juízo, bem como das custas processuais e honorários advocatícios, estes em valores que também por V. Exa. forem arbitrados.
Protesta por todos os meios de prova em Direito admitidos, em especial pela juntada de novos documentos e laudos médicos, perícias, oitiva de testemunhas, depoimento do representante legal da Requerida, expedição de ofícios, entre outras; REQUERENDO DESDE LOGO, OUTROSSIM, A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA, NOS MOLDES DO ARTIGO 6°, VIII DO CÓDIGO DO CONSUMIDOR, para comprovação da veracidade dos fatos.
Requer, que todas as intimações dos atos judiciais sejam efetuadas na pessoa do advogado XXXXXXXXXXX - OAB/__ - XX.XXX, para os fins da legislação processual, sob pena de nulidade.
Dá-se a presente o valor de R$ 1.000,00 (hum mil reais), para fins fiscais e de alçada.
Termos em que,
P. Deferimento.
São Paulo, 12 de XXXXXX de 20__.
XXXXXXXXXXXXXXXXXXX
OAB/__ XX.XXX