"“A SOCIEDADE da UNIÃO ESTÁVEL HETERO e HOMOAFETIVA”

O termo união estável pode ser considerado menos um eufemismo para substituir a cacofonia moral, produzida pelos vocábulos concubinato e amigação, do que uma verdadeira definição a respeito da convivência heterossexual e homoafetiva sem casamento.

Com efeito, por menos despida de preconceitos que fossem, as palavras “concubinato” e “amigação”, sempre soaram como algo pejorativo, pouco pundonoroso. E isso porque elas não contêm, quer explícita, quer implicitamente, elementos diferenciadores, marcos sólidos que sugiram separação entre o que é moral e o que é imoral, ou seja, entre a aventura extraconjugal adulterina e a convivência marital diuturna.

UNIÃO ESTÁVEL: é a convivência não adulterina nem incestuosa, duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher, hoje também reconhecida a união homoafetiva apesar de não legalizada por motivo de interesses escusos de determinados setores da “sociedade brasileira”, sem vínculo matrimonial, convivendo more uxório como se casados fossem, sob o mesmo teto ou não, constituindo, assim, sua família de fato.

DA UNIÃO ESTÁVEL E DO CONCUBINATO - a união estável e o concubinato se confunde apesar de serem dois institutos diferentes. Esta distinção nos parece clara ao analisarmos o novo Código Civil e, também, pelo expressamente previsto na Constituição Federal.

Pelo Código Civil/2002, verifica-se que no art. 1.727 o legislador fez definir o concubinato, como sendo as relações não eventuais (logo permanentes) entre o homem e a mulher, impedidos de casar. Este artigo foi inserido no final do título que regula a união estável.

Depreende-se do texto legal que a união estável seria a relação lícita entre um homem e uma mulher, que vivem como se casados fossem, e apenas não se casaram por uma opção particular ou por algum impedimento momentâneo, ao passo que o concubinato seria as relações entre o homem e a mulher, impedidos de se casarem, por ilícita esta relação.

De destacar que o novo Código Civil, seguindo os passos da nossa Carta Magna considerou a família como “base da sociedade”, sob “especial proteção do Estado”, dando-lhe amplitude singular, indo além ao reconhecer a “união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar”. Ao fazê-lo, corrigiu distorções que as leis ordinárias continham que, numa certa medida, confundia o estatuto da união estável com o concubinato.

Ao elevar a união estável ao “quase status” de casamento com UNIÃO PARCIAL DE BENS, tanto o novo Código Civil quanto a Constituição Federal dão ampla formalidade ao estado das pessoas, partilhando assim os bens havidos em comum durante a união.

DISSOLUÇÃO E SEUS EFEITOS - A dissolução da união estável se opera, como regra geral pelos seguintes modos distintos:

a) morte de um dos conviventes,

b) pelo casamento,

c) pela vontade das partes e,

d) pelo rompimento da convivência, seja por abandono ou por quebra dos deveres inerentes à união estável (deslealdade, tentativa de homicídio, sevícia, conduta desonrosa, etc.).

Evidentemente que a dissolução gera conseqüências e, dentre estas, o dever de alimentos, bem como a guarda dos filhos, além da partilha dos bens, seja nas condições que a lei estabelece, seja nas condições previamente estipuladas em contrato.

Caso a união estável se baseie em contrato, a resilição (unilateral) ou o destrato (bilateral) deverá ser processada e homologada judicialmente. Mesmo quando ocorra resilição unilateral, pode ser proposta ação declaratória para que o judiciário declare a existência da união, além de sua dissolução.

Aspecto interessante é que o novo Código Civil estabeleceu a possibilidade de conversão da união estável em casamento, mediante requerimento ao juiz de direito da comarca onde residam os conviventes que, verificando a regularidade do pedido, determinará o seu processamento no Registro Civil.

Outro efeito derivado da dissolução da união estável é a guarda dos filhos que, a teor do insculpido no novo Código, poderá caber a qualquer um dos companheiros na exata medida em que o poder familiar, enquanto conjunto de direito e de obrigações, é hoje atribuído tanto ao pai quanto à mãe, em igualdade de condições, no tocante aos deveres de guarda e conservação do acervo patrimonial e dos filhos menores.

Poderíamos conceituar a natureza jurídica do poder familiar, como sendo um múnus público, um encargo atribuído ao pai e à mãe, enquanto perdurar a menoridade dos filhos. É importante também esclarecer que a lei reconhece o poder familiar como um direito dos pais, no sentido de criá-los e educá-los até atingirem a maioridade civil, de outra parte, atribui-lhes o dever pelo zelo na criação, formação e educação, como também pela administração de seus bens.

Quanto ao aspecto da partilha de bens, a Lei 10.406/02 não inovou muito com relação ao que dispunha a Lei 9.278/96, que já regulava a matéria. Contudo ressalvou que, em não havendo contrato escrito, aplicar-se-á a união estável o regime de comunhão parcial de bens. Na dissolução do concubinato, entretanto, aplicam-se à partilha dos bens as normas concernentes à extinção do condomínio e da sociedade de fato, exigindo-se, para tal fim, a prova do esforço comum na aquisição do patrimônio.

No que diz respeito à partilha dos bens em decorrência da morte de um dos companheiros, o novo Código Civil em seu art. 1.790 estabeleceu que o mesmo participará da sucessão do outro, no tocante aos bens adquiridos na constância da convivência, nas seguintes condições:

a) se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho;

b) se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles;

c) se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; e,

d) não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

Finalmente, há que ser registrado que, em caso de morte, ao companheiro sobrevivente será assegurado direito real de habitação, enquanto viver, desde que não venha a constituir nova união ou não venha a se casar, conforme preceitua a Lei 9.278/96 em seu art. 7°, § único.

DOS ALIMENTOS - De toda sorte, da união estável decorre direitos e deveres. Dentre os deveres está presente o dever de alimentos por expressa determinação legal, na medida em que o art. 1.724 do Código Civil estabelece dentre outros, o dever de mutua assistência, além de sustento e educação dos filhos, em perfeita consonância com o disposto no art. 2°, II e III, da Lei 9.278/96.

Não bastasse isso, o Código Civil ao regular a questão dos alimentos consignou expressamente, em seu art. 1.694, que além dos parentes, os cônjuges e também os companheiros, podem “pedir uns aos outros os alimentos que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de educação”.

Mesmo não havendo, por hipocrisia e interferências externas, ainda não foi reconhecido legalmente no Brasil, o direito da convivência homoafetiva, apesar dos tribunais judiciais e órgão públicos já reconhecerem a qualidade de “companhia homoafetiva”

O INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDADE SOCIAL (INSS) já admite a possibilidade de concessão de benefício às pessoas que convivem em relação homoafetiva.

A Instrução Normativa 25/2000 (INSS)

A Instrução Normativa n.º 25, de 07 de Junho de 2000 veio a disciplinar a matéria, fundamentada na Ação Civil Pública n.º 2000.71.00.009347-0.

O art. 2.º do referido dispositivo legal assegura a equiparação entre as uniões homossexuais e heterossexuais, regulando ambas pelo mesmo dispositivo normativo (Instrução Normativa n.º 20/2000).

"As pensões requeridas por companheiro ou companheira homossexual, reger-se-ão pelas rotinas disciplinadas no Capítulo XII da IN INSS/DC n° 20, de 18.05.2000, relativas à pensão por morte."

Parece-nos claro o reconhecimento da união estável homossexual pelo Estado brasileiro, através do referido instrumento normativo. Nota-se a preocupação estatal em assegurar o amparo necessário à subsistência dos conviventes, independentemente da natureza da relação afetiva entre eles. Tendo a pensão por morte natureza alimentar e, sendo já claramente admitida pela Previdência Social, parece-nos evidente a necessidade dos Tribunais reconsiderarem as suas decisões no tocante a concessão de alimentos a ex-companheiros do mesmo sexo.

A fixação da prestação alimentar obedecerá a alguns critérios e, dentre estes: necessidade do alimentado; possibilidade econômica do alimentante e proporcionalidade entre as necessidades de quem pede e as possibilidades de quem tem o dever de prestar alimentos.

Há de outro lado a questão da reciprocidade já que, a obrigação alimentar existe entre os parentes, entre os cônjuges e os companheiros e, em sendo assim, aquele que necessitar poderá reclamar do outro, os alimentos que vier a necessitar.

Quanto aos companheiros ou aos cônjuges, tais direitos não se fixam a partir do jus sanguinis, mas sim em razão do parentesco, como decorrência natural do dever de assistência material recíproca. Desta forma, os conviventes devem alimentos uns aos outros, por força do dever familiar.

Examinando a legislação que regula a matéria, podemos constatar que os conviventes podem pôr fim à união estável sem que se discuta culpa, sem cogitar de causa. Neste caso, os alimentos serão devidos por qualquer um dos dois, bastado que se instaure a necessidade de um para com o outro, para que a obrigação se ponha.

O dever familiar é incompatível com a idéia de culpa. Apregoa a doutrina, que os alimentos devem ser fixados por um período de tempo razoável para que o credor possa obter os meios para se manter, findo esse tempo, os alimentos deixarão de ser devidos.

CONCLUSÃO - Até bem recentemente, a despeito dos avanços da jurisprudência quanto ao reconhecimento das situações de fato, o nosso ordenamento jurídico, de forma absolutamente retrógrada, se recusava a reconhecer legalmente a situação da união estável. Foi preciso que a nossa Constituição Cidadã viesse a reconhecer, expressamente, a possibilidade de constituição da união estável que, contudo, somente veio a ser regulada de forma tímida por duas leis, uma em 1994 (Lei 8.971) seis anos após e, outra, mais abrangente, em 1996 (Lei 9.278), oito anos após a promulgação da nossa Carta Magna.

A partir do advento da nova ordem constitucional, estabeleceu-se a igualdade jurídica entre os companheiros, bem como entre os filhos, sem as distinções que o vetusto código de 1916 fazia.

No tocante a União Estável, o novo Código Civil, estabeleceu a presunção relativa de serem comuns os bens adquiridos na constância do lar convivencial e, remeteu as soluções dos conflitos para as Varas da Família, bem como assegurou, o segredo de justiça. Da mesma forma, equiparou os conviventes ao status de parentes, garantindo-lhes o direito à assistência alimentar, desde que um deles venha a necessitar.

Evidentemente que muito há de ser feito, principalmente por nossos Tribunais, que terão a árdua missão de bem interpretar a nova legislação, porém, compete também aos juristas, formularem novas questões e promoverem debates para aclarar as questões dúbias no universo da consolidação da união estável e, assim, contribuírem para a construção de soluções mais justas e mais equânimes.

Por fim, cabe destacar outro aspecto importante, aquele que diz respeito à caracterização da união estável, já que, a legislação atual não fala em lapso temporal, contentando-se em defini-la como sendo “duradoura e contínua”. A nosso ver, o legislador quis contemplar a intenção que move o casal em direção à união, tal qual se pode depreender da leitura do art. 1.723. Assim, a união estável estaria caracterizada pelo animus de constituir família, externada pelo casal e, não mais por qualquer critério temporal.

– A lei deve proteger o concubino de boa-fé para evitar locupletamento indevido, naquilo que pertine à meação dos bens comuns do casal.

– Tanto a Lei 9.278/90 quanto o novo Código Civil, ao conceituar união estável, o legislador procurou fixar objetivo da união, na constituição de família. Ora, se é assim, o concubinato impuro está excluído do rol tratado na legislação.

– O Casamento Religioso, se não houver a habilitação e seu respectivo registro, tal se constituirá tão somente em uma união estável.

– A união estável pode ser regulada por contrato, segundo alguns doutrinadores, considerando-se que, segundo a Lei 9.278/96, houve uma espécie de contratação tácita.

– Os conviventes podem, de comum acordo e a qualquer tempo, requerer a conversão de sua união estável em casamento civil, por requerimento ao Juiz que determinará as providências ao Registro Civil da Circunscrição de domicílio dos interessados. O oficial deverá abrir o processo de habilitação.

– Apenas como curiosidade, o casamento no Brasil, com todas as suas formalidades, remonta ao ano de 1890, quando foi instituído através do Decreto n° 181.

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