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NORBERTO BOBBIO, APENAS UMA LEITURA

BOBBIO, Norberto, “O Positivismo Jurídico - Lições de Filosofia do Direito” compilação de Nello Morra e tradução de Márcio Pugliesi, Edson Bini e Carlos E. Rodrigues. São Paulo: Ícone, 1995.


Bobbio estuda o positivismo a partir os problemas históricos e dos problemas teóricos.
Diferente do positivismo filosófico, oriundo da França, o positivismo jurídico tem suas origens na Alemanha. Entenda-se o positivismo jurídico, derivado da expressão direito positivo, na ordem inversa ao chamado direito natural.

No capítulo I do livro aqui enfocado, Bobbio trata do positivismo jurídico como abordagem avalorativa do Direito e inicia sua dissertação a partir da concepção do positivismo jurídico como postura científica frente ao direito: Juízo de validade e juízo de valor.

O estudioso em questão trata de abordar o esforço em se transformar o estudo do direito em verdadeira ciência com características semelhantes às ciências físico-matemáticas, naturais e sociais, ou seja, tendo em vista a avaloratividade que distingue juízos de fato e juízos de valor. O que se pretende é, então, excluir o juízo de valor para que assim se aproxime mais da realidade, do fato em si, da realidade, da objetividade e da precisão.

A adoção do positivismo jurídico teria a ver com o que é e não com o que se quer que seja e nem com o ideal de direito, em contraposição ao jusnaturalismo, introduzindo o conceito de validade e o de valor do direito. A validade de uma determinada norma jurídica indicaria “a qualidade de tal norma”, da forma como se apresenta no âmbito do direito, sendo verdadeiramente uma norma jurídica, parte integrante de um ordenamento jurídico legal e existente numa sociedade.

Por sua vez, o valor ou justeza de uma norma jurídica, seria a qualidade de tal norma imaginada, idealizada, onde o direito teria sua inspiração.

A ciência do direito e filosofia do direito e suas definições avalorativas e avaliações valorativas são outras preocupações expostas no livro de Bobbio.

Segundo o pesquisador do direito,

“O filósofo do direito não se contenta em conhecer a realidade empírica do direito, mas quer investigar-lhe o fundamento, a justificação: e ei-lo assim colocado diante do problema do valor do direito.  A filosofia do direito pode, consequentemente, ser definida como o estudo de direito do ponto de vista de um determinado valor, com base no qual se julga o direito passado e se procura influir no direito vigente. (p. 138)”

São muitos os pensamentos filosóficos a caracterizarem as concepções do direito, se este é ontológico ou deontológico. Em busca da neutralidade de ponto de vista, Bobbio encontra e cita o pensamento de Kelsen como sendo o mais depurado de todo elemento valorativo ou de emoção. É em Kelsen que encontra o direito entendido e traduzido como técnica, livre de todo propósito e de todo valor.

Quanto ao positivismo jurídico e realismo jurídico, definindo-se o direito como norma válida ou norma eficaz, o pensamento de Bobbio se encaminha para as questões relativas à validade e à eficácia; para a objetividade do direito que deve ser _ uma realidade normativa, real, fatual. Este pensamento encanta ao mesmo tempo em que gera uma certeza oposta, a de que o direito e a aplicação da norma têm tudo de subjetivo, de ideal e de valorativo, mesmo porque o direito é uma criação social, pertence à evolução do homem _ totalmente diferente da lógica físico-matemática perceptível no universo.

“Para os realistas, deve-se responder afirmativamente à segunda alternativa: é direito verdadeiro somente aquele que é aplicado pelos juízes; as normas que procedem do legislador, mas que não chegam ao juiz, não são direito, mas um mero flatus vocis”. (p. 144).

Referido-se ao formalismo como característica  da definição justapositiva do direito, o autor coloca que a definição específica do direito positivismo e a do realismo jurídico        se unem quando passam a ser definições de caráter anti-ideológico, ou seja, aquelas que não se referem a “valores ou fins que seriam próprios do direito” (p. 144). Seriam, segundo ele, definições positivistas no sentido lato, “em contraposição às definições ideológicas ou valorativas, que (sempre em sentido lato) podem ser classificadas como jusnaturalistas.” (ibidem).

É em torno da estrutura formal do direito que se funda o formalismo, como evidencia o próprio termo, usado filosoficamente com diversos significados. Neste caso é especificamente entendido como formalismo jurídico _ uma acepção distinta de formalismo científico e de formalismo ético.

A definição do direito em função da coação tendo em pauta as origens históricas da concepção coercitiva do direito, ou a do racionalista Christian Thomasius, caracteriza-se pelo princípio da coação como inerente ao direito.

A novidade em Thomasius é de ordem lingüística, pois sustenta que “(...) é preciso reservar o termo direito somente ao jus perfectum, visto que o direito é constituído unicamente pelas normas que são feitas valer coativamente.” (p.149). Thomasius considerou que se distingue o direito das outras normas éticas tendo em vista que o direito regula as ações externas (normas do honestum) e intersubjetivas (normas do decorum). Thomasius se comportava como um defensor ferrenho da liberdade de pensamento e da liberdade e tolerância religiosa.

Kant propunha que o único remédio para resolver o ilícito que vai interferir na liberdade do meu semelhante é a coerção e sugere que são duas as exceções: um direito sem coação, fundado no princípio da equidade e o da coação sem direito. No segundo caso o exemplo do delito cometido por necessidade.

Para Jhering, o direito é constituído das normas coativas vigentes num Estado. Esta a moderna teoria da coerção, segundo a qual o direito é um mecanismo de força cujo objetivo é regular a sociedade.

Outra reflexão do texto da obra é a questão da teoria das fontes do direito, ou a lei como única fonte da qualificação. O raciocínio se desenvolve sobre o significado da expressão “fontes do direito” compreendida na doutrina juspositivista: “(...) são fontes do direito aqueles fatos ou aqueles atos aos quais um determinado ordenamento jurídico atribui a competência ou a capacidade de produzir normas jurídicas” (p. 161)

A relevância da problemática dessas fontes reside na dependência do estabelecimento do pertencimento das normas ou sua validade e autorização. É a doutrina jurídica que faz a competente distinção entre as categorias de normas, qualificando-as como regras de comportamento e como regras de estrutura ou de organização.

Por sua vez, a doutrina juspositivista das fontes baseia-se na prevalência de uma determinada fonte do direito que é a lei acima de todas as outras e sob duas condições: a do ordenamento complexo e a do ordenamento hierarquicamente estruturado _ paritário, se o ordenamento tem várias fontes postas no mesmo plano e hierárquicas ou hierarquizadas, se o ordenamento quando não há essa característica, há uma subordinação valorativa.

As fontes de qualificação jurídica, as fontes de conhecimento jurídico (fontes reconhecidas e fontes delegadas) encontram-se sob a égide da lei que é o poder soberano do Estado, sendo os outros fatos ou atos produtores de normas ou fontes subordinadas cuja base é o processo de delegação de reconhecimento ou recepção ou, então, com base num processo de delegação no qual se fala de fontes reconhecidas ou de fontes delegadas.

Exemplifica-se, via de regra, a fonte reconhecida pela noção de costume, são as regras criadas socialmente e de forma externa ao ordenamento jurídico do Estado que as acolhe posteriormente como normas jurídicas. Estudos de Balossini evocados na obra de Bobbio tentam explicar o costume como fonte delegada do direito.

O costume como fonte de direito na história do pensamento jurídico e na história das instituições positivas, tanto do ponto de vista prático quanto do ponto de vista teórico, tem importância no processo evolutivo que vai culminar no predomínio da lei sobre as fontes do direito. Essas relações históricas entre as leis e os costumes são alvo de muitas interpretações a exemplo das elaboradas por Austin (doutrina moderna); de Lambert que, retomando Austin, investiga a história do direito ocidental, do islâmico e de outras sociedades procurando demonstrar que “o costume se torna direito quando existem tribunais que o façam valer” (p. 168). O resultado desse enveredamento na história vai dar em três situações: o costume é superior à lei; o costume e a lei estão no mesmo plano; o costume é inferior a lei. Para Lebrun, a história chega à conclusão de que a rivalidade lei x costume “terminava com a derrota deste último. A codificação consagrava sua ruína e o triunfo da lei” (p.171). Mas, poder-se-ia perguntar se à semelhança das leis sobre a língua, contidas no ordenamento gramatical, qualquer lei não seria modificada pelo costume?

O peso da decisão do juiz em torno do princípio da equidade é visto na história do poder judiciário como totalmente análogo ao do costume.  O processo formativo do Estado moderno encaminhou-se para o desaparecimento do poder do qual gozava o juiz de ser fonte de produção principal do direito. Agora um órgão estatal subordinado ao poder legislativo é encarregado da aplicação fiel ou até mecânica das normas estabelecidas pelo poder que legisla.

As considerações diversas sobre a decisão do juiz assim são interpretadas:

“Ao prolatar um juízo de equidade, o juiz se configura como fonte de direito, mas não como fonte principal, mas apenas como fonte subordinada, porque ele pode emitir o tal juízo somente se e na medida em que é autorizado pela lei e, de qualquer maneira, nunca em contraste com as disposições da lei. Isso acontece quando um legislador se encontra diante de certas situações que ele reputa impossíveis ou inoportunas com normas gerais, solicitando a sua regulamentação ao poder judiciário.” (p.172).

Entretanto, Bobbio afirma que, no caso do juízo de equidade, a fonte formal do direito seria o juiz, cujo poder normativo explica mediante sentenças dispositivas, determinando de forma autônoma uma relação jurídica particular e resolvendo discricionariamente um conflito de interesses, dispondo a disciplina jurídica para o caso concreto, apontando uma solução particular não baseada numa norma anterior, preexistente e legal _diz Bobbio citando De Marini.

A questão exposta por Bobbio não teria um ponto final, mesmo porque a evolução social é imprevisível, as circunstâncias da civilização em movimento constante têm um natural poder e liberdade. Momentaneamente uma concepção _ seja do direito ou até mesmo das ciências exatas _ pode parecer perfeita e definitiva, para, em seguida, descobrir-se imperfeita e anacrônica. A Física e a Matemática são inquestionáveis em si mesmas, mas os conceitos humanos sobre elas e seus princípios podem se ampliar, modificar, alterar.




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Enviado por TÂNIAMENESES em 21/11/2008
Código do texto: T1295722
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Aracaju - Sergipe - Brasil, 66 anos
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