Monografia sobe: Responsabilidade Civil do Médico em cirurgia Plástica Estética

INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem o objetivo principal apresentar a controvérsia sobre o tema cirurgia plástica, obrigação de meio ou resultado, vimos através do material estudado e analisado, como sendo de suma importância.

Mas existem vários posicionamentos sobre o tema, ou seja, conflitos, já que parte dos doutrinadores e até tribunais, Tem posicionamentos diversos sobre o tema, uns adotando a teses de obrigação de meio outros de resultados. Sendo ainda de dificuldade extrema tanto por falta de decisões ou sumulas, que pacifiquem a matéria, e põe fim a discussão, enquanto não ocorre a decisões pacificadoras, apresentamos a grande polêmica sobre o assunto: ”responsabilidade civil do médico em cirurgia plástica, obrigação de meio ou de resultado.

Diante da subjetividade do tema fica difícil uma posição clara e objetiva, porem nos resta, usarmos a razão e proporcionalidade para aplicarmos aos fatos concretos, ao tema cirurgia plástica obrigação de meio ou de resultado é subjetivo tem características próprias em determinados casos concretos ou práticos, só se deve posicionar, no caso concreto não tem como discutir um fato virtual ou criado pela doutrina para servir de exemplo.

Também mostraremos casos que não existirão erros de médicos, mas erros médicos, já que erros de médicos são erros provindos de culpa, e erros médicos são provindos fatores extrínsecos ao profissional médico ou sua equipe ”junta médica” tais como: reação a determinado tratamento, pacientes que não respeitam as prescrições médicas.

2. RESPONSABILIDADE CIVIL

2.1. Histórico da responsabilidade civil

No início da humanidade, não havia o direito, imperava a Vingança Privada. "forma primitiva, selvagem talvez, mas humana, de reação espontânea e natural contra o mal sofrido; solução comum a todos os povos nas suas origens, para a reparação do mal pelo mal”. (AQUINO, 1996, pág, 222)

Com o passar do tempo esse costume consolidou-se; juridicamente, através da pena de talião, olho-por-olho e dente-por-dente, logo, após, passa a existir a figura da composição, espécie de resgate da culpa, pela qual o ofensor conquista o perdão de sua vítima através de uma contraprestação pecuniária, calculada de acordo com o prejuízo causado e sua condição econômica, ficando a vingança como segunda opção. (COULONGES, 2007, pág.120)

Na etapa seguinte, a composição econômica deixa de ser uma opção, faculdade, para ser a regra, ficando proibido ao lesado fazer justiça com suas próprias mãos. (Código de Ur-Nammu, Código de Manu e Lei das XII Tábuas) (COULONGES, 2007, pág.20)

É quando o Estado assume a função de punir, passando, então, a justiça a ser função exclusivamente sua. Neste momento passa a existir a ação de indenização e a responsabilidade civil toma lugar ao lado da responsabilidade penal.

Contudo, é na lex aquilia que se esboça um princípio geral regulador da reparação do dano, como o que conhecemos. Embora se reconheça que não contivesse ainda um tratamento sistemático, nos moldes do direito moderno, foi, sem dúvida alguma, o primado da jurisprudência clássica com relação à injúria. (NETO,2001,pág.22-23)“Fonte direta da moderna concepção da culpa aquilina que tomou da Lei Aquilia o seu nome característico”. (COULONGES, 2007, pág.35)

O direito francês estabeleceu um princípio geral da responsabilidade civil; esquecendo-se dos casos de composição obrigatória, aos poucos se estabeleceram os novos princípios norteadores: direito a reparação sempre que houvesse culpa, ainda que leve; separação da responsabilidade: civil, perante a vítima; e penal, perante o Estado; e, a existência de culpa contratual das pessoas que descumprem as obrigações, independentemente, de algum crime ou delito, mas originada da negligência ou imprudência; ou seja, foi à generalização da regra aquilina: “In lege aquilia ET levíssima culpa venit”, ou, a culpa ainda que levíssima, obriga a indenizar. (COULONGES, 2007, pág. 774).

“Com o Código Napoleão que deu início a construção da teoria da responsabilidade civil fundada na culpa, responsabilidade subjetiva, partindo daí as definições que se inseriram nas legislações de todo mundo”.”(DIAS,1995,pág,123-456)” Então, prevaleceu o fabuloso trabalho dos tribunais franceses, atualizando os textos e firmando uma jurisprudência. (COULONGES,2007,pág.625).

2.2. Definição:

A responsabilidade civil que decorre da ação humana tem como pressupostos a existência de uma conduta voluntária, o dano injusto sofrido pela vítima, que pode ser patrimonial ou extra-patrimonial; a relação de causalidade entre o dano e a ação do agente; o fator de atribuição da responsabilidade pelo dano ao agente, de natureza subjetiva (culpa ou dolo), ou objetiva (risco, eqüidade,) (ROSADO,2000, pág, 133-134).

A responsabilidade moral é aquela originária de uma ofensa a norma moral; ela habita a consciência individual de cada pessoa, de forma que cada transgressor responderá perante Deus ou sua própria consciência, dependendo de sua fé. Independe de qualquer prejuízo, não pertence ao campo do direito, afinal, ela não se exterioriza socialmente, não tendo repercussão na ordem jurídica.

Responsabilidade Civil é aquela que requer um prejuízo a um Terceiro e tem por causa geradora o interesse em restabelecer o equilíbrio jurídico alterado ou desfeito pela lesão; em regra, ela é derivada do ato ilícito, porém, admite outras fontes de responsabilidade, por exemplo, o risco. (STOCO, 2004, pág.235.)

A Responsabilidade penal é aquela que se preocupa com a vida em Sociedade, preservação da paz social, ao contrário da civil que interessa em reparar o prejuízo patrimonial,nela o agente responsável será apenado, com a perda liberdade, sendo a pena fixada em função da gravidade do crime e da personalidade do delinqüente.

No campo cível, á preocupação é com o aspecto privado; de forma que o prejuízo passa a ser olhado no aspecto patrimonial, uma vez que a conduta do agente prejudica diretamente o interesse individual de alguém, o causador do dano ele deve repará-lo, porém, o processo fica dependendo da manifestação da vítima, pois, sem seu interesse, não há motivo para o causador reparar o dano.

Em casos de gravidade maior ou extremas conseqüências do ato, causam ações nas áreas cíveis e criminais, sendo que no caso o autor, responderá civilmente e criminalmente. (STOCO,2004,pág,235)

É caso de uma lesão corporal causada por um atropelamento, na qual, em virtude da alta velocidade do automóvel, a vítima perdeu as duas pernas, ficando com essa deficiência. (KFOURI,1998,pág,125).

2.3. Quanto ao fundamento: Responsabilidade Subjetiva e Objetiva

“Conforme á responsabilidade, a culpa será ou não considerada como elemento da obrigação de reparar o dano”. (RODRIGUES,2003,pág,235)

Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano, somente configura se agiu com dolo, pleno conhecimento do mal e direta intenção de praticá-lo; ou culpa violação de um dever que o agente poderia conhecer e acatar. (RODRIGUES,2003,pág,35)

“A responsabilidade civil tem como extremos legais: A existência de um dano contra o direito; A relação de causalidade entre esse dano e o fato imputável ao agente; c) A culpa deste, isto é, que o mesmo tenha obrado com dolo ou culpa (negligência, imprudência e imperícia)".KFOURI,1988,pág,66)

A teoria subjetiva, caracterizada a culpa, não há que discutir se o dano deve ser reparado; de outro modo, havendo concorrência de culpas a indenização deve ser reduzida. (KFOURI,1988,pág88)

Contudo, na sociedade moderna existem vários casos de responsabilidade independente de culpa, pois, a partir da segunda metade do século XIX, a responsabilidade objetiva tomou corpo, edificando-se como um sistema autônomo no campo da responsabilidade civil. (SINISE,2006,pág,85,)

Dano estético é elemento da obrigação de reparar o dano, de modo que a prova da culpa do agente “causador do dano é indispensável para que surja o dever de indenizar”. A responsabilidade subjetiva dependente do comportamento do sujeito, em que a culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. (RODRIGUES, 2002, pág.200)

A responsabilidade objetiva é contrária aos elementos tradicionais da (culpa, dano, vínculo de causalidade entre uma e outro) fundamentais da responsabilidade subjetiva, sendo necessária a ocorrência do dano e sua autoria, o que importa é sabermos se ocorreu o evento e se dele emanou prejuízo, será responsabilizado o autor do fato.

"A teoria da responsabilidade objetiva apresenta-se sob duas faces no Direito moderno, a teoria do risco e a teoria do dano objetivo.

No primeiro aspecto, temos a teoria do risco quando alguém põe em funcionamento qualquer atividade, responde pelos “Eventos danosos que esta atividade gera para os indivíduos, independentemente do dano é devida à imprudência, à negligência, imperícia, sendo então configurada a teoria do risco (STOCO; 2002 pág 224).

Segundo aspecto, encontra-se na teoria do dano objetivo, existindo um dano, deve ser ressarcido, independente da culpa do agente, deve ser responsabilizado não só pelo dano causado por culpa sua também pela ocorrência do simples fato; ocorrendo no exercício de sua atividade, ele acarreta prejuízo a outrem, fica obrigado a discutir se o dano deve ser reparado; de outro modo, havendo concorrência de culpas a indenização será reduzida.

Na responsabilidade civil, a culpa será considerada como elemento da obrigação de reparar o dano.

A prova da culpa do agente causador do dano é indispensável para que surja o dever de indenizar. Tem-se como responsabilidade subjetiva aquela dependente do comportamento do sujeito, em que a culpa do agente passa a ser pressuposto necessário do dano indenizável. (RODRIGUES,2002,pág.256).

Dentro desta concepção, a responsabilidade do causador do dano

Somente configura se agiu com dolo, pleno conhecimento do mal e direta intenção de praticá-lo; ou culpa violação de um dever que o agente poderia conhecer e acatar.

A doutrina Civil à responsabilidade civil tem como extremos legais: a) A existência de um dano contra o direito; b) a relação de causalidade entre esse dano e o fato imputável ao agente; c) a culpa deste, isto é, que o mesmo tenha, obrado com dolo ou culpa (negligência, imprudência e imperícia). (MAGALHÃES, 1980, pág. 22-23).

A teoria subjetiva caracterizada pela culpa, não há que discutir se o dano deve ser reparado; de outro modo, havendo concorrência de culpas a indenização deve ser reduzida.

Os elementos tradicionais (culpa, dano, e vínculo de causalidade entre uma e outro) são fundamentais da responsabilidade subjetiva, tem-se por necessário o dano e a autoria do evento danoso, ou seja, o que importa é sabermos se ocorreu o evento e se dele emanou prejuízo, hipótese esta em que será responsável o autor do fato. Assim, na responsabilidade objetiva o juiz não tem de examinar o caráter lícito ou ilícito do ato imputado ao pretenso responsável, mas sim analisar a relação de causalidade.

2.3.1. Quanto ao fundamento Responsabilidade Contratual e Extracontratual.

A responsabilidade civil é aquela oriunda da inexecução de um negócio jurídico bilateral ou unilateral. Resulta, portanto, de ilícito contratual, ou seja, de falta de adimplemento ou da mora no cumprimento de qualquer obrigação. (DINIZ,2002,pág,223)

É uma infração a um dever estabelecido pela vontade dos contratantes, por isso decorre de relação obrigacional preexistente e pressupõe capacidade para contratar.(MACEDO,2002,pág,21-32)

Baseia-se no dever de resultado, o que acarretará a presunção de culpa pela inexecução previsível e evitável da obrigação nascida da convenção prejudicial à outra parte. (DINIZ,2002,pág,242)

Se o contrato é fonte de obrigações, sua inexecução também o será,quando ocorre inadimplemento do contrato, não é a obrigação contratual que movimenta a responsabilidade, uma vez que surge uma nova obrigação que se substitui à preexistente no todo ou em parte: a obrigação de reparar o prejuízo conseqüente à inexecução da obrigação assumida. (DINIZ,2002,pág,222)

Um dos aspectos mais importantes da responsabilidade contratual é o ônus da prova; nela o credor só está obrigado a demonstrar que a prestação foi descumprida, ficando o devedor responsável pela prova da ocorrência ou não dos excludentes admitidos em lei, culpa exclusiva da vítima, caso fortuito ou força maior,

Ou seja, cabe-lhe o ônus “probandi”. Já a responsabilidade extracontratual é aquela que como o próprio nome diz: não deriva de contrato; o agente infringe um dever legal praticando um ato ilícito; nenhum vínculo jurídico existe entre a vítima e o causador do dano, por não estarem ligados por uma relação obrigacional (art. 159, código civil).(DINIZ,2002,pág,22)

Quanto ao ônus da prova, na responsabilidade extracontratual, ele é do autor da ação, ou seja, da vítima. .(MACEDO,2002,pág,21-32)

Outra diferença entre as duas espécies de responsabilidade é a graduação da culpa; na extracontratual a falta é apurada de maneira mais rigorosa, enquanto que na contratual ela varia de intensidade, de acordo com os diversos casos em que ela se configure. Enquanto a contratual é derivada da convenção entre as partes, a extracontratual tem sua origem na inobservância do dever genérico de não lesar, de não causar dano a ninguém, conforme o art. 159 do CC. (MACEDO,2002,pág,30-32)

2.3.2. RESPONSABILIDADE CIVIL CONTRATUAL X RESPONSABILIDADE CIVIL EXTRACONTRATUAL

A defesa do patrimônio em caso de lesão é a ação de reparação de danos, do titular do direito violado (lesado ou vítima) buscar em Juízo a respectiva recomposição, frente a prejuízos de ordem econômica, pessoal ou moral e decorrentes de fato de outrem. Constitui defesa do lesado contra o agente causador do dano, maneira que o direito lhe proporciona de restaurar o status quo anterior.(MACEDO,2002,pág,22)

O direito à reparação, surge com a caracterização da Responsabilidade civil do agente, possibilitando ao lesado o acionamento da Justiça, a fim de retirar do patrimônio alheio o suficiente para lhe repor as perdas experimentadas, fica o causador obrigado a satisfazer os interesses do lesado, atingido por fato próprio (responsabilidade direta), (MACEDO,2002,pág,28)

A responsabilidade contratual e extracontratual ressalta a tendência das legislações modernas em unificá-las, como o fundamento comum da falta de diligência em relação ao direito alheio, aliado ao fato de as diferenças não serem fundamentais, não atingirem os princípios comuns da responsabilidade.

A coexistência de muitas classificações das obrigações não ofende a nenhum princípio lógico, o mesmo acontecendo com a responsabilidade civil, dividida em contratual e delitual; apesar de a culpa ser a essência das duas responsabilidades, as diferenças se manifesta na natureza do direito violado. Na primeira, é dentro do contrato cuja existência precisa ser demonstrada, que se deve buscar, e delimitar o direito violado pelo desrespeito do devedor. Na culpa aquilina, esse questionamento fica voltado para o direito positivo, ou seja, apesar da identidade genérica da culpa, á raiz das duas responsabilidades, ficam claras as diferenças específicas proporcionadas pela qualidade do direito rompido, podendo a culpa ser qualificada de contratual ou extracontratual. (DINIZ, 2006, pág.256).

Á divisão do estudo da culpa não afeta, de nenhum modo, a unidade do conceito genérico. Define caracteres de espécies que merecem estudo distinto, mas que se submetem a unidade genérica, confirmando os elementos comuns às duas responsabilidades. ”(GOMES, 1988, pág.259).

Responsabilidade civil extracontratual ou aquiliana, se a responsabilidade for aqui liana, o lesado terá que comprovar a culpa do profissional da saúde, Além dos demais pressupostos da responsabilidade civil subjetiva: conduta do agente, dano e nexo causal.

Da mesma forma, quando for contratual, vez que a obrigação negocial assumida pelo médico é de meio e não de resultado. Assim, não, bastaria alegar que a cura não foi alcançada, devendo o paciente demonstrar, ainda a culpa.

A responsabilidade civil médica se for extracontratual, a vítima não poderá se socorrer no Código de Defesa do Consumidor, sendo que texto está fundamentado no próprio Código de Defesa do Consumidor, Art. 3°e seu § 2, ° “Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

Portanto, partindo-se do princípio geral de que a culpa se corporifica em ato ilícito e este é a violação de um dever preexistente, passa-se à verificação de que esse dever tanto pode ser de ordem legal como um preceito moral determinado ou uma obrigação geral de não prejudicar.

De forma que as três espécies se agrupam no título culpa extracontratual, apesar das diferenças, enquanto por outro lado a culpa contratual se manifesta num espaço muito mais nítido e transparente, consistindo na inexecução previsível e evitável por uma parte ou seus sucessores de obrigação nascida de contrato, de forma prejudicial para a outra parte ou herdeiros.

2.3.3. Responsabilidade Extracontratual ou Delitual

A responsabilidade extracontratual, delitual ou aquilina decorre de uma violação legal, ou seja, da lesão a um direito subjetivo ou da prática de um ato ilícito, independentemente da existência de algum vínculo contratual entre lesado e laxante. “Resulta, portanto, da inobservância da norma jurídica ou da infração ao dever jurídico geral de abstenção atinente aos direitos reais ou de personalidade, ou melhor, de violação à obrigação negativa de não prejudicar ninguém.” Código Civil regula essa responsabilidade nos: Art. 932. São também responsáveis pela reparação civil:

I - os pais, pelos filhos menores que estiverem sob sua autoridade e em sua companhia;

II - o tutor e o curador, pelos pupilos e curatelados, que se acharem nas mesmas condições;

III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;

IV - os donos de hotéis, hospedarias, casas ou estabelecimentos onde se albergue por dinheiro, mesmo para fins de educação, pelos seus hóspedes, moradores e educandos; (artigos 932, I a V); ou por ser responsável por algo animado ou inanimado, nos termos dos artigos: “Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior”.

Art. 393. “O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não eram possível evitar ou impedir.”

Art. “402.” Salvo as exceções expressamente previstas em lei, as perdas e danos devidos ao credor abrangem, além do que ele efetivamente perdeu o que razoavelmente deixou de lucrar art.“937. “O dono de edifício ou construção responde pelos danos que resultarem e sua ruína, se esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.”) todos do Código Civil.

Por ser uma exceção ao princípio geral da responsabilidade, somente poderá ser aceita dentro dos casos legais, não se admitindo interpretação extensiva ou ampliativa. (GOMES,1988;P.V256).

2.3.4. Responsabilidade Civil Contratual

A responsabilidade contratual derivada ou não da culpa tem sua gênese na conjugação de dois fatores: na formação do contrato e na sua obrigatoriedade; pois, como se sabe toda pessoa física ou jurídica antes de firmar um compromisso tem a faculdade de aceitá-lo ou não de acordo com suas conveniências.

Em segundo lugar, aliado a essa liberdade inerente a todo o ser humano, existe outra que é a de escolher com quem e quando contratar, de forma que salvo em casos especiais, a eleição da pessoa com quem iremos consignar o pacto decorre do livre arbítrio dos pactuantes. Passadas estas duas primeiras etapas, resta à escolha do conteúdo do contrato; novamente, os contratantes têm inteira liberdade para acertar as cláusulas que melhor lhes convier, respeitando, são claro, as imposições de ordem pública, de forma que o contrato deverá espelhar o resultado da vontade dos contratantes.

São livres para contratar ou não, para escolher o sujeito,ou acertarem entre si as condições, após, firmado o compromisso estejam às partes vinculadas ao contrato, dentro do que se convencionou chamar de princípio da obrigatoriedade, em que o contrato obriga os contraentes, que em conseqüência, não têm o poder de se liberar unilateralmente, ou melhor, nenhum dos contratantes tem o poder de arrepender-se do pactuado, nem mesmo um magistrado, salvo nos casos previstos em lei, pode revogar o acertado, ou alterar as suas conseqüências; afinal, tal contrato nasceu da vontade livre das partes, que estão obrigadas por lei a cumprirem aquilo a que se obrigaram.

De forma que, na responsabilidade contratual os efeitos aos quais estão sujeitas as partes são os mesmos da extracontratual, porém, pressupõe-se, necessariamente, a existência de um contrato já formado, derivando a responsabilidade do contratante do fato de não ter executado aquilo a que se comprometeu, quer dizer, há responsabilidade quando a inexecução é imputável ao fato do devedor.

A Obrigatoriedade das convenções; ás estipulações feitas no contrato deverão ser fielmente cumpridas, sob pena de execução patrimonial contra o inadimplente, a menos que ambas as partes o rescindam voluntariamente, haja escusa por caso fortuito ou força maior (Código Civil, artigo 393, e parágrafo único).

“Art. 393. O devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado.

Parágrafo único. O caso fortuito ou de força maior verifica-se no fato necessário, cujos efeitos não era possível evitar ou impedir”.

O inadimplemento da obrigação gera conseqüências, inclusive, responsabilidade civil contratual, quando o devedor não cumprir a prestação devida. Outrossim, se o descumprimento for resultante de um evento estranho à vontade do devedor, caso fortuito ou força maior, não originará, em regra, a sua responsabilidade.

A obrigação não cumprida, responde o devedor, por perdas e dano está admitindo dois modos de inadimplemento voluntário: (GOMES, 1988; p.g.256-365).

Absoluto, quando a obrigação não for cumprida, nem poderá sê-la, e o credor não mais tiver possibilidade de receber aquilo a que o devedor se obrigou.

“Relativo quando a obrigação não foi cumprida, no tempo, lugar e forma devida, porém poderá sê-la, com proveito, para o credor, hipótese em que se terá a mora.”.

Caberá ao devedor inadimplente responder por perdas e danos, para recompor o patrimônio do credor lesado pelo descumprimento da obrigação.

Sendo a inexecução completa o ressarcimento será total, se incompleta, parcial será a indenização, pois está deverá ser proporcional ao prejuízo causado ao credor (tal indenização somente será pelo equivalente valor pecuniário quando não for possível obter o objeto contratual devido, e em alguns casos caberá ao credor pleiteá-las conjuntamente).(DINIZ,1986.pág.22) salienta com propriedade:

“A responsabilidade do infrator, havendo liame obrigacional decorrente de contrato ou de declaração unilateral de vontade, será contratual, fundando-se na ocorrência da culpa em sentido amplo, que abrange o dolo e a culpa em sentido estrito. Nosso código civil não trata diferencialmente o transgressor que agiu por dolo do que agiu por culpa, apenas excepcionalmente no art. 1057, parágrafo primeiro, alínea “a”, distingue entre inadimplemento doloso e culposo para definir a responsabilidade do inadimplente.” Assim sendo, para haver responsabilidade civil contratual será preciso demonstrar a presença dos seguintes requisitos: a) obrigação violada; b) nexo de causalidade entre o fato e o dano produzido.( DINIZ, 1986,pág.22-235.).

Desta forma, a inclusão de um caso como responsabilidade contratual, excluindo-o da esfera da responsabilidade aquilina, pode representar um elemento de vantagem para a vítima, por desonerá-la do encargo probatório, isso porque, na responsabilidade contratual, basta ao credor demonstrar que a prestação foi descumprida para adquirir o direito a reparação das perdas e danos (Código Civil, artigo: 936. “O dono, ou detentor, do animal ressarcirá o dano por este causado, se não provar culpa da vítima ou força maior”. restará ao devedor, em contrapartida, demonstrar que o descumprimento por sua parte, de tal obrigação, decorreu de caso fortuito ou força maior” (GOMES,2002,pág,256).

2.4 - Princípios comuns a todos os casos de Responsabilidade Civil

Para que o lesado possa ter direito à reparação, em todos os casos de responsabilidade civil, Contratual e Extracontratual, tem-se exigido a presença dos seguintes pressupostos:

a) Existência de uma ação comissiva ou omissiva; qualificada juridicamente, isto é, que se apresenta como um ato ilícito ou lícito, pois ao lado da culpa, como fundamento da responsabilidade, temos o risco; b) ocorrência de um dano moral ou patrimonial, causado por ato comissivo ou omissivo do agente, de terceiro, por quem o imputado responde, por um fato de animal, ou coisa a ele vinculada. Não pode haver responsabilidade civil sem dano, que deve ser certo, a um bem, ora a um interesse jurídico, sendo necessária a prova real e concreta dessa lesão. (DINIZ, 2006, pág.256-300)

c) Nexo de causalidade entre o dano e a ação (fato gerador da responsabilidade), pois a responsabilidade civil não poderá existir sem o vínculo entre a ação e o dano. (DINIZ, 2006, pág.256-300)

Outrossim, se o lesado sofrer um dano, mas este não resultar da conduta do réu, o pedido de indenização será improcedente; da mesma forma não responderá o agente causador nas situações de caso fortuito ou força maior. (DINIZ, 2006, pág.256-300)

Comprovando que o dano resultou de caso fortuito ou de Força maior, caracterizado pela imprevisibilidade ou Inevitabilidade, excludentes da responsabilidade.

Ementa :Disposto no artigo 1058 CC julga-se improcedente a ação, Uma vez que não há dano a ser indenizado (1° TA CIVIL SP 3° C. - Ap. - Rel. Souza Lima - j. 08.09.83 (- RT 587/139).

A prova do nexo de causalidade é do autor (TJRJ - 8°C. Ap.Rel. Dourado de Gusmão - j. 22.03.83 - RT 573/202).

2.4.1. Perdas e danos

“Se a coisa se perder, sem culpa do devedor, antes da tradição, ou pendente a condição suspensiva, fica resolvida a obrigação para ambas as partes; se a perda resultar de culpa do devedor, responderá este pelo equivalente e mais perdas e danos.”

Ao prescrever que não cumprindo a obrigação, ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devido, responde o devedor por perdas e danos sofridos pelo credor; inseriu a figura do dano como pressuposto da responsabilidade civil contratual, pois sem ele impossível será a ação de indenização, ou seja, responsabilidade civil consiste na obrigação de indenizar, e só haverá indenização quando, existir prejuízo, á reparar. Código Civil “Art. 944. A indenização mede-se pela extensão do dano.”

Assim, perdas e danos constituem o equivalente do prejuízo ou do dano suportado pelo credor, em virtude de o devedor não ter cumprido total ou parcialmente, absoluta ou relativamente, a obrigação, expressando-se numa soma em dinheiro correspondente ao desequilíbrio sofrido pelo prejudicado.

Para existir indenização por perdas e danos é necessário, haver: dano emergente, lucro cessante, e nexo de causalidade entre o prejuízo e a inexecução culposa ou dolosa da obrigação por parte do devedor.

Deve ater-se, ao fixar o valor das perdas e danos, ao tempo do julgamento, ao lugar da estimação (aquele onde o pagamento teria de ter sido efetuado) e à pessoa do lesado, principalmente sua condição patrimonial. . A indenização mede-se pela extensão do dano. “Artigo. 944, do Código Civil,” a indenização mede-se pela,extensão do dano”

Outrossim, quanto aos modos de liquidação do dano, a regra a ser seguida é dar-se-á por determinação legal, se a própria lei fixar qual seja a indenização devida; por convenção das partes, que no momento em que contratam fixam a cláusula penal para o caso de inadimplemento de um dos contratantes; ou por arbitramento, artigo, Art. 946. “Se a obrigação for indeterminada, e não houver na lei ou no contrato disposição fixando a indenização devida pelo inadimplente, apurar-se-á o valor das perdas e danos na forma que a lei processual determinar.,” nos casos ordinários, sempre que a liquidação das perdas e danos não tiver sido estabelecida por lei ou pelas partes contratantes.

EXCLUDENTES DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA

Excludentes de responsabilidade é o fato que isenta o agente da conduta delituosa de arcas com os ônus decorrentes do resultado danoso à vítima.

As causas de exclusão da responsabilidade podem ser: causas naturais, que são acontecimentos inevitáveis e imprevisíveis; voluntárias que são fatos imputáveis a uma das partes ou a terceiros. (SINISE, pág.251-273)

Algumas das causas afastam o nexo de causalidade e mais especificamente, a conduta daquele que é considerado o agente do evento danoso.

2.5.1 Espécies de excludentes:

Excludentes de responsabilidade civil são situações jurídicas descritas pela lei que exoneram ao agente do dever jurídico de reparação do dano. As excludentes de responsabilidade civil variam conforme o sistema adotado. Logo, não se confundem à responsabilidade subjetiva e objetiva, por conseguinte, as causas de sua exoneração. (LISBOA,pág.251-273)

São excludentes da responsabilidade civil subjetiva: legítima defesa própria; a legítima defesa de terceiros; estado de necessidade próprio; o estado de necessidade de terceiro; (c) O exercício regular do direito; O estrito cumprimento do dever legal; o caso fortuito; A força maior.

As excludentes de responsabilidade objetiva somente podem ser aplicadas para os casos em que o agente responde ao dano independente de culpa.

Entendi-se que as excludentes de responsabilidade objetiva caberiam nos casos de culpa presumida. Tal colocação afronta não apenas elementos de evolução dos institutos, como também o próprio sistema Civil. (NETO, 2002, pág.56)

São excludentes de responsabilidade civil objetiva: A culpa exclusiva da vítima; a culpa exclusiva de terceiro; A força maior, e o caso fortuito.

No entanto existe uma restrição de excludentes, que se limitam as duas únicas hipóteses; a culpa exclusiva da vítima e a força maior. ( NETO,2002, pág.75)

Culpa exclusiva da vítima é a violação do dever jurídico que proporciona dano ao próprio violador, durante o exercício da atividade perigosa, e também no caso do paciente, desrespeitar as instruções do médico, ex: permanecer em repouso, não andar, não fazer exercícios físicos.

Culpa exclusiva de terceiro, quando o profissional anestesista, não faz testes, aplicando os anestésicos na pele do paciente, e não observando a técnica, aplica o anestésico, provocando choque anafilático: (CROCE, 2002, pág.27).

Caso fortuito, embora seja muito discutido o tema, temos os casos imprevisíveis, são: por exemplo: respostas do organismo humano ao tratamento, que fogem ao padrão, ou a aplicação de determinados medicamentos e o corpo reage de outra forma, imprecisa, e causando a morte do paciente, imprevisibilidade, exclui a responsabilização do profissional médico. (CROCE, 2002, pág.28)

A responsabilidade moral:

É aquela originária de uma ofensa a norma moral; ela habita a consciência individual de cada pessoa, de forma que cada transgressor responderá perante Deus ou sua própria consciência, dependendo de sua fé. Independe de qualquer prejuízo, não pertence ao campo do direito, afinal, ela não se exterioriza socialmente, não tendo repercussão na ordem jurídica. (NETO, 2002, pág.56-75)

3. LINEAMENTO CIVIL DA RESPONSABILIDADE DO MÉDICO

As sociedades primitivas não conheciam a atividade médica propriamente dita, havendo apenas pessoas dedicadas ao curandeirismo, tendo por base não o conhecimento científico, que se chega através dos estudos de determinados fenômenos, mas sim o conhecimento empírico, consistindo a arte da cura na utilização de poções geralmente extraídas de ervas, bem como em tratamentos com remédios naturais testados nos próprios doentes. (NETO, 2001, pág.36-37)

O primeiro documento histórico que trata do problema do erro médico é o Código de Hamurabi (1790-1770 a.C.) Em seus artigos, impunha ao médico a máxima atenção e perícia no exercício da profissão; caso contrário desencadeava-se severas penas que iam até a amputação da mão do médico imperito. (NETO,2001, pág.37-38)

A responsabilidade civil recebeu do direito romano os princípios genéricos que mais tarde seriam cristalizados nas legislações modernas.

Antes, tinha lugar à vingança privada, forma primitiva de reação contra o mal sofrido.

Posteriormente, a vingança privada, como forma de repressão do dano, passou ao domínio jurídico: o poder público passa a intervir no sentido de permiti-la ou excluí-la, quando injustificável. É a pena de Talião, do qual se encontram traços na Lei das XII Tábuas. (NETO, 2001, pág.36-37).

Profissão; caso contrário desencadeava-se severas penas que iam até a amputação da mão do médico imperito (ou desafortunado). Tais sanções eram aplicadas quando ocorria morte ou lesão ao paciente, por imperícia ou má prática, sendo previsto o ressarcimento do dano se fosse mal curado um escravo ou um animal.

Tais sanções eram aplicadas quando ocorria morte ou lesão ao paciente, por imperícia ou má prática, sendo previsto o ressarcimento do dano se fosse mal curado um escravo ou um animal. (NETO, 2001, pág. 38-39)

No Egito era rigorosa a conduta dos médicos, caso os médicos não seguissem à risca essas normas, eram eles punidos com a morte, qualquer que fosse o desfecho da doença do paciente. (NETO, 2001, pág. 41-42)

Na Grécia houve os primórdios do estudo no campo da medicina, no século V a.C. Trata-se do Corpus Hipocraticum, de construção filosófica aristotélica seguiu-se, pois, uma avaliação racional do erro e da culpa profissionais.(NETO,2001,pág. 41-42)

Na França, por sua vez, onde a teoria da responsabilidade civil foi tratada de forma mais aprofundada, a Academia de Medicina de Paris, no século passado, proferiu decisão no sentido de haver apenas responsabilidade moral dos profissionais médicos, atribuindo-lhes, assim, uma imunidade muito ampla, pois para que houvesse responsabilidade médica seria necessário se provar falta grave, imprudência visível, manifesta imperícia; e o ônus da prova sempre incumbiria ao paciente. (NETO, 2001, pág. 43-45).

3.1. Aspectos Relevantes da Responsabilidade Civil do médico no Brasil

A teoria subjetiva foi á adotada pelo nosso Direito pátrio, uma vez que transfere à vítima dever de provar a culpa, (”do profissional, médico”) em sentido estrito, do agente, para obter a respectiva reparação do dano.(NETO,2002, pág. 57).

“A exigência da prova por parte da vítima, no caso de responsabilidade civil do médico, propriamente dito, erro de Médico, culpa do médico“(Miranda,2007, pág.22).

Porém em alguns casos, pode-se presumir a culpa, como, por exemplo: no caso das cirurgias plásticas estéticas embelezadoras”. (STRENGER, 1986, pág.9).

Ressalve-se, entretanto, que o Código Civil Brasileiro, mantém a teoria da culpa, elencando; a responsabilidade civil no erro médico na legislação geral.

Pelo Código Civil, os dispositivos que versam sobre o tema são os artigos 929 a 945, os quais versam sobre a obrigação de indenizar, e os artigos 946 a 954, que correspondem aos casos de indenização baseada em responsabilidade civil.

Assim, em nosso Direito Pátrio, a responsabilidade civil do agente nasce da comprovação de sua culpa.

3.2. Pressupostos da Responsabilidade Civil do Médico no Direito Brasileiro

A responsabilidade civil que decorre da ação humana tem como pressupostos a existência de uma conduta voluntária, o dano injusto sofrido pela vítima, que pode ser patrimonial ou extra-patrimonial, a relação de causalidade entre o dano e a ação do agente; o fator de atribuição da responsabilidade pelo dano ao agente, de natureza subjetiva. (STOCO,2000, pág.133-134.).

A responsabilidade civil específica do profissional médico, tem como pressuposto o ato médico, praticado com violação a um dever médico, imposto pela lei, pelo costume ou pelo contrato, imputável a título de culpa, causador de um dano injusto, patrimonial ou extra-patrimonial. (STOCO,2000, pág.133-134.).

3.2.1 Espécies de Responsabilidade do Médico no Brasil

A distinção entre responsabilidade por violação de obrigação derivada de um negócio jurídico, cujo descumprimento caracterizaria o fato ilícito civil gerador do dano, e a responsabilidade delitual ou extracontratual, violando as regras de convivência social e causando um dano injusto. A primeira encontra seu fundamento no artigo 389 do Código Civil: “Não cumprindo a obrigação ou deixando de cumpri-la pelo modo e no tempo devido, responde: o devedor por perdas e danos”; a segunda, no artigo 186 do mesmo Código Civil: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano.”

A Responsabilidade Civil pode ser contratual, derivada de um contrato estabelecido livremente entre paciente e profissional, a maioria das vezes de forma tácita, e compreende as relações restritas ao âmbito da Medicina privada, isto é, ao profissional que é livremente escolhido, contratado e pago pelo cliente; será extracontratual quando, não existindo o contrato, as circunstâncias da vida colocam frente a frente médico e doente, incumbindo àquele o dever de prestar assistência, como acontece no encontro de um ferido em plena via pública, ou na emergência de intervenção em favor de incapaz por idade ou doença mental.

Será igualmente extracontratual a relação da qual participa o médico servidor público, que atende em instituição obrigada a receber os segurados dos institutos de saúde pública, e também o médico contratado pela empresa para prestar assistência a seus empregados. (NETO, 2001, pág. 43-45).

Porém entendemos diferentemente da doutrina, pois sempre existe um contrato presumido ou implícito, já que o paciente não assina, mas segundo o Renomado Professor: Ricardo Chadi, fala que existe um contrato já que o paciente adentrou ao hospital e começou a realizar todos os exames, um contrato implícitamente acordado, já que o paciente teve vontade e submeteu-se ao contrato de adesão estabelecido pelo hospital ou clínica. (NETO, 2001, pág. 43-45).

3.2.2 A Responsabilidade médica e o Código de Defesa do Consumidor.

O art. 14 do Código Defeso do Consumidor: dispõe sobre a responsabilidade por danos causados aos consumidores por serviços prestados de forma defeituosa e consagra a responsabilidade objetiva, nos seguintes termos: “O fornecedor de serviços responde independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes e inadequadas sobre sua fruição e riscos.” (DENARI, 1991, pág.95.)

O código Civil, em todo o seu sistema, prevê uma única exceção ao princípio da responsabilização objetiva para os acidentes de consumo: os serviços prestados por profissionais liberais, dentre eles o médico, para os quais se manteve o sistema tradicional baseado na culpa. (BENJAMIN, 1991, pág.225.)

Em nossa legislação o Código de Defesa do Consumidor, vigente no Brasil, é um bom exemplo de caracterização da responsabilização subjetiva, pois exige que se verifique a existência de culpa dos profissionais liberais, além do que estabelece a inversão do ônus da prova em seu artigo 6o, incisos VI e VIII, como sendo direitos básicos do consumidor. Diz o artigo 6º do Código de Defesa do Consumidor: dispõe:

“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos;

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, á seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências” Ainda o mesmo Código estabelece em seu artigo 14, § 4o: "a responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa. "Código de Defesa do Consumidor artigo: Art. 14. “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos” e seu parágrafo “§ 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.”

Já a teoria objetiva não exige a prova de culpa do agente, uma vez que esta passa a ser presumida pela lei ou simplesmente se dispensa a sua comprovação por quem quer que seja. Simplesmente não ocorre a necessidade de se provar a culpa do agente para estabelecer o nexo causal entre sua conduta e o dano causado, bastando apenas que o agente responsável por um ato lesivo coloque em risco algum bem jurídico de outrem por meio de seu ato.

Deve existir apenas o nexo causal entre o ato lesivo de alguém e o prejuízo acarretado a outrem.

Teoria do risco ou responsabilidade sem culpa, todo aquele que danificar bem alheio é responsável pelo seu ressarcimento, sem a necessidade de se comprovar a culpa embutida no ato, pois esta é presumida pela lei. Independe, assim, a responsabilidade objetiva da comprovação da culpa do agente, bastando existir apenas o nexo causal entre o ato lesivo e o prejuízo ou dano(GIOSTRI,1998,pág,22)

A partir destes pressupostos, compreende-se que há três espécies de responsabilidade médica em nosso Direito Brasileiro: a ética (ou moral), e a legal, subdividida em civil e penal.(CROCE,2007,pág,56)

O Código Civil Brasileiro adota a palavra dano em sentido amplo, abrangendo tanto os danos materiais (lesão aos direitos reais e pessoais), como os danos morais (direitos da personalidade e da família). (NETO, 2001, pág. 43-45).

3.2.3 A Diferença do Erro de Médico para o erro Médico

Entendemos que o erro médico, são fatos complicadores de qualquer tratamento médico, seja ele por fatores exteriores que o médico ou sua equipe, não teen controle sobre estes fenômenos extrínsecos a vontade do médico, são ex: razões genéticas, idade, diferenças de reações de cada organismo humano, se a pessoa fuma, e, se é obeso, ou é diabético, ou falta de repouso do paciente etc., são na verdade todos os fatores externos os quais o médico ou a sua equipe médica, não tem controle, são fenômenos externos. (MIRANDA,2007,pág.8).

Entendemos por erro médico, por erro profissional, ou escusável, não é devido à falta de observação das regras e princípios que a Ciência sugere, e sim devido à imperfeição da Medicina. (arte despida de precisão matemática e à precariedade dos conhecimentos humanos); há erro escusável, e não imperícia, ou negligência profissional, o erro médico ou profissional não depende do profissional, mas são causas externas ao profissional, tais como: num procedimento médico, tratamento existem riscos, não existem 100% de chances de obter êxito ou insucesso da prática; sempre que o profissional emprega corretamente e oportunamente os conhecimentos e técnicas, regras de uma ciência chega a uma conclusão falsa, possa, advir um resultado de dano ou de perigo. (CROCE,2007,pág,56)

Porém o erro do médico é influenciado por culpa do médico ou de sua equipe, são por negligência, imperícia ou imprudência, também existe previsão legal, no Código Civil Brasileiro artigo: Art. 951. “O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho”.

A negligência é uma forma de conduta humana que se caracteriza pela realização do tipo penal, através da lesão, a um dever de cuidado, objetivamente necessário para proteger o bem jurídico. (CROCE,2000,pág.4).ex:abandonar paciente sob cuidados;

Realizar exame clínico superficial; deixar de examinar adequadamente criança em estado precário de saúde, desinternando-a, ademais, e disso resultando vir ela a falecer; omitir instruções necessárias ao atendimento de casos clínicos e não advertir previamente o paciente das conseqüências de certas cirurgias, como a ligadura de trompas. (CROCE. 2004. pág.235-246).

IMPERÍCIA: do latim (de imperitus,) designa o inábil ou falto de aptidão técnica, teórica ou prática, no desempenho de uma atividade profissional. Consiste, portanto, a imperícia na falta de cabedal normalmente indispensável ao exercício de uma profissão ou arte. (CROCE,2007pág.24-25-26-27). Exemplos: o obstetra, durante uma cesariana segmentar transversa, no ato de praticar a manobra de Fucks (abertura bidigitada arciforme; de concavidade superior do útero) lesa a bexiga. (CROCE,2004. pág.25-26)

IMPRUDÊNCIA: do (latim imprudentia,) é a falta de atenção, o descuido ou a imprevidência no exercício de uma ação perigosa, caracterizando-se, necessariamente, por uma conduta comissiva.

“Consiste a imprudência na prática de um ato perigoso sem os cuidados que o caso requer”: (BRUNO, 1967, pág.22.)

Exemplos: médico que avalia um diagnóstico á distância e receita produto farmacológico por telefone; (CROCE,2004, pág.225-226)

Médico cirurgião que acarreta resultado danoso ao paciente por utilizar outro tipo de técnica operatória que não à consagrada nos meios científicos;

“Expor o paciente a riscos que podiam ser evitados como inúteis ou dispensáveis para o restabelecimento.(CROCE, 2000,pág,526)”

“ Continuar tratamento ou manter aparelho que provoque perturbações anormais no paciente. “(CROCE, 2000,pág,526)”

“Levar a efeito ato cirúrgico e anestésico sem antes providenciar exames pré-operatórios e pré-anestésicos;(CROCE,2004,pág,516)”

“ Praticar anestesia sem observância das cautelas e cuidados legais atinentes à espécie. (CROCE, 2004. pág.525-526).”

Sendo que a fundamentação legal descrita no Código Civil, está escrita no: Art. 951. “O disposto nos arts. 948, 949 e 950 aplica-se ainda no caso de indenização devida por aquele que, no exercício de atividade profissional, por negligência, imprudência ou imperícia, causar a morte do paciente, agravar-lhe o mal, causar-lhe lesão, ou inabilitá-lo para o trabalho.” E descrita no Código de Defesa do Consumidor artigo Art. 14. “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos e § 4° A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada mediante a verificação de culpa.”

3.2.4 erro de diagnóstico

O Primeiro ato consiste na argüição do paciente, o médico, para poder estabelecer qual a terapia adequada, deve saber a natureza da enfermidade e sua gravidade. (CROCE, 2004. pág.525-526).

Sendo necessárias as providências preliminares, reunidas em dois grupos, coleta de dados, com averiguação de todos os sintomas através dos quais se manifesta a doença e sua interpretação adequada; exploração completa de acordo com os sintomas encontrados, utilizando todos os meios ao seu alcance, procedimentos e instrumentos necessários; (exames laboratoriais, radiografia, tomografia, eletrocardiografia) e interpretação dos dados e exames e relacionando-os entre si, consistindo nas avaliações para aferir o resultado. (COSTALES,1987,pág.115.1987)

A Determinação da responsabilidade médica, decorrente de erro de diagnóstico, revela-se muito difícil, porque se adentra a um campo estritamente técnico, o que dificulta enormemente a apreciação judicial, principalmente porque não se pode admitir em termos absolutos a infalibilidade médica. (NETO,2001,pág.81).

O erro de diagnóstico é um princípio escusável, a menos que seja, por completo, grosseiro. (CROCE, 2004. pág.525-526).”

Assim, qualquer erro de avaliação diagnóstica induzirá responsabilidade se um médico prudente não o cometesse, atuando nas mesmas condições externas que o demandado. (NETO,2001,pág.81).

4. RESPONSABILIDADE CIVIL POR DANO ESTÉTICO EM CIRURGIA PLÁSTICA

Com o Código de Ética Médica, que diz: Art. 7º - O médico deve exercer a profissão com ampla autonomia, não sendo obrigado, á prestar serviços profissionais a quem ele não deseje salvo na ausência de outro médico, em casos de urgência, ou quando sua negativa possa trazer danos irreversíveis ao paciente. (ANCONA, 2007, pág.54-56)

Art. 35 do Código de Ética médico:diz:Deixar de atender em setores de urgência e emergência, quando for de sua obrigação fazê-lo, colocando em risco a vida de pacientes, mesmo respaldado por decisão majoritária da categoria. (Código Ética Médico)

Portanto é uma obrigação moral do médico profissional o exercício da prática médica, não é obrigado a atender pacientes sem sua vontade, salvo em casos de urgência e ou danos irreversíveis ao paciente. Sendo isto previsto no artigo 35 do (Código Ética Médico)

Nosso entendimento o médico não é obrigado, a nenhuma ação, salvo esta por contrato medico, o qual o médico cirurgião se obriga em virtude da existência de um contrato a fazer um procedimento cirúrgico em determinado paciente, sendo este contrato poderá ser de natureza personalíssima, ou de natureza simples o qual o médico ou sua equipe realizará o procedimento; cirurgia plástica embelezadora, porventura o médico apresenta através de programas de computadores imagens de “terceira dimensão”,3D, que mostra um aparente resultado da cirurgia e o paciente escolhe qual modelo de rosto ou parte do corpo mostradas nas imagens, e o médico garante que irá ficar parecido com a imagem logo o contrato é de resultado, sendo que o médico apresenta ao paciente uma expectativa de resultado que deverá ser concretizado após a cirurgia plástica e depois da parte tratada desinchar. (VENOSA,2006,pág.235-246)

O médico só está obrigado a fazer alguma coisa em virtude de lei, ou contrato celebrado entre as partes; no caso da cirurgia plástica, embelezadora, deve haver um contrato, entre as partes e assinado por testemunhas, mas o contrato em si é uma forma de obrigação, gera para as partes obrigações, uma de pagar e a outra de realizar o tratamento, ou cirurgia, e também garantir a expectativa do contrato, que foi assinado e das imagens que o paciente viu e mandou imprimir para obter provas do resultado o qual o médico garantiu através das imagens impressas. (NETO, 2001, pág.98)

Também entende Delton Croce e Delton Croce Júnior que: Art.41 Código de Ética Médico :” deixar de esclarecer o paciente sobre as determinantes sociais, ambientais ou profissionais de sua doença”. (CROCE,2006,pág.256.)

Art.71 deixar de fornecer laudo médico ao paciente, quando do encaminhamento ou transferência para fins de continuidade do tratamento, ou na alta, se solicitado.(Código de Ética Médico)

Art. 58 deixar de atender paciente que procure seus cuidados profissionais em caso de urgência, quando não haja outro médico ou serviço médico em condições de atendê-lo. .(Código de Ética Médico).

4.1 Distinção: entre cirurgia plástica estética e cirurgia plástica corretora

A cirurgia plástica, esta especialidade cujo nome tem origem na palavra grega plastikos, que significa forma, isto é, a cirurgia que pode mudar o contorno humano transferindo tecidos de uma região para outra. ( EVANS, 2007,pág,12.)

Esta questão representa o histórico desta ciência-arte, história que se confunde com a da própria humanidade. ( EVANS, 2007,pág,12.)

Relatos que datam de quatro mil anos a.C. informam que práticas de cirurgias reparadoras já eram realizadas entre os hindus. E desde pelo menos dois mil anos a.C. os egípcios também praticavam correções estéticas do corpo, amenizando desfiguramentos, deformidades e defeitos. A mais importante descrição sobre tais práticas foi feita por Sushruta, em 2000 a.C., sobre reconstruções de narizes mutilados por questões religiosas. E ainda hoje são empregadas técnicas como o “retalho indiano” para reconstrução nasal.(EVANS, 2007,pág,12.)

A sociedade aprendeu a conviver com as possibilidades da medicina através da cirurgia plástica, chegou-se, ao momento atual vivido em nosso país, homens e mulheres, seja por vaidade ou por necessidade, buscam freneticamente a boa aparência física; os centros de estética multiplicaram-se.(MACEDO,1996,pág,36).

É de se admitir a realização da cirurgia plástica como uma atividade normal, um acontecimento quotidiano, ficando afastada totalmente a idéia de ilicitude.

A cirurgia plástica conquistou seu espaço de especialidade médica como qualquer outra; portanto, passou a ser considerada uma atividade lícita e legítima. Afinal, da mesma forma que as pessoas têm o direito de cuidar de sua saúde, devem ter de cuidar de sua aparência. (MACEDO, 1996, pág.36)

É de fundamental importância a distinção da cirurgia plástica estética, embelezadora, cosmetologica, da cirurgia plástica corretora, para o nosso trabalho.

(STOCO,2004,pág,253).

Sendo assim a cirurgia plástica, é um ramo da cirurgia geral, porém ela é usada para um fim determinado; não especificamente vinculada à cura, mas a imagem da pessoa seja ela reparadora ou estética.(KFOURI,1998,pág,85)

Afirma á doutrinadora: Hildegard Taggessell Giostri: que a cirurgia plástica reparadora, é usada na correção de defeitos físicos, como lábios leporinos, orelha de abano, e também no caso de reconstrução de orelhas nariz; sendo mais de cunho moral, porque a pessoa que efetua este tratamento geralmente tem baixa estima devido à característica sentindo inferior a outras pessoas, para levantar o moral à estima. (GIOSTRI,2006,pág.236-369).

Porém a cirurgia estética embelezadora, ou cosmetologica tem a finalidade de embelezamento aformoseamento, são as retiradas de marcas do tempo, manchas, levantamento dos seios, colocação de botox, colocação de prótese de silicone, lipoaspiração, lipoescultura, etc. (CROCE,2006,pág.256.)

A cirurgia plástica estética embelezadora é um novo ramo da Medicina, que se especificou, e tornou-se uma especialização médica, sendo que a finalidade básica deste tipo de cirurgia é o embelezamento, ou seja, visa melhorar a aparência estética da pessoa para alcançar uma imagem ideal que a pessoa almeja para sentir se bem, bela. (STOCO,2004,pág.548) e nunca com o caráter de urgência.

Ao optar por realizar uma cirurgia plástica reparadora, o paciente busca uma correção, ou melhora na função de um membro ou parte do corpo com o pescoço, que teve diminuída sua função por uma queimadura, então o paciente, ao fazer esta cirurgia além de corrigir a cicatriz onde foi queimado, também quer melhorar a função do pescoço que pela queimadura teve seu movimento diminuído, ou parado, pela lesão da queimadura, ou reconstrução de tecidos danificados por lesões congênitas ou por acidente ou por doença adquirida, ler etc.(ANCONA, 2006, pág.96)

Na cirurgia plástica estética o médico cirurgião aproveitando da boa fé do paciente, sua ignorância em conhecimentos, técnicos médicos, ilude o paciente na expectativa da possibilidade de uma realização de um ideal de beleza que está na mente do paciente, que nem sempre é possível de ser realizado devido às limitações humanas, que é preciso ter consciência da agressão gerada pelo procedimento da cirurgia seja ela estética, embelezadora ou reparadora.

Todo tratamento médico em si causa agressão ao organismo humano, porém a cirurgia plástica causa mais desconforto, já que existem retiradas de tecidos, mudanças no formato do corpo humano, como retirada de gordura, no caso da lipoaspiração, levantamento de seios, reconstruírem partes do corpo orelhas, nariz, seios, que necessitam retirada pele de outras partes para confeccionar partes perdidas, nariz, seios, etc. (CROCE, 2002, pág. 257). Justiça gaúcha condena médico por falha em lipoaspiração

“Ninguém em sã consciência se submete aos riscos de uma cirurgia, nem se dispõe a fazer elevados gastos, para ficar mais feio do que já era ou com a mesma aparência. Essa foi á conclusão do 3° Grupo Cível do TJ-RS (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul) ao negar recurso interposto por um médico condenado a pagar R$ 30 mil de indenização à paciente por retirada excessiva de gordura em lipoaspiração.

De acordo com a ação, houve remoção exagerada de tecido adiposo, o que levou a pele do abdômen a aderir ao tecido muscular. Como resultado formou-se áreas irregulares, com ilhas de tecido normal e grandes partes com falta de tecido adiposo.

A decisão considerou que a cirurgia plástica tem natureza estética e a tarefa do cirurgião, nesses casos, não se caracteriza como obrigação de meio, mas de resultado.

A intenção da autora, quando procurou o médico, era se embelezar e diminuir sua barriga. No entanto, tal fim não foi atingido. Pelo contrário, a autora alcançou resultado oposto”, afirmam os desembargadores.

Tal constatação prescinde da perícia, bastando que se examinem as fotografias acostadas, que demonstram cicatriz capaz de acarretar, sem sombra de dúvida, a vexação moral, a revolta, a dor de quem, buscando corrigir uma imperfeição, acaba com um aspecto tão desagradável aos olhos, o qual faz sentir vergonha do próprio corpo.

Foi determinada a reparação das sensações de desgaste e abalo, além do dano estético suportado pela falha na prestação do serviço. “Sexta feira, 7 de setembro de 2007.”

4.2 Dano Estético

Afirma Teresa Ancona: Que dano estético é dano moral, dano é a lesão a

Qualquer bem jurídico.

Caracteriza o dano estético como lesão à beleza física, à harmonia das formas externas de alguém. Ressalta a autora o “conceito de belo é relativo. ao apreciar-se um prejuízo estético deve-se ter em mira a modificação sofrida pela pessoa em relação ao que era antes.” (ANCONA, 2007, pág.236)

A existência do dano estético exige que a lesão que enfeou determinada pessoa seja duradoura, caso contrário não se poderá falar em dano estético propriamente dito (dano moral,), mas o atentado reparável à integridade física ou lesão estética, passageira, que se resolve em perdas e danos habituais. (ANCONA, 2007, pág.236-300)

A Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988, incorporou a imagem o indivíduo a um direito constitucional; “(art. 5º, Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantido-se aos brasileiros e estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito a vida, a liberdade, à igualdade, à segurança, e á propriedade privada, nos termos seguintes: inciso X São invioláveis á intimidade, à honra, à imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano moral e material decorrente de sua violação;” como parte necessária, integrante e inseparável da pessoa humana, fornecendo até mesmo fonte de renda e realização amorosa e pessoal, por ser um meio de melhor inserção social, (GOMES, 2002, pág.83)

4.3 Cirurgia Plástica estética: Obrigação de meio ou de resultado?

Obrigação de meio é aquela em que se exige tão somente determinado comportamento do devedor, pouco importando se o resultado pretendido pelo credor vem a ser ou não atingido, pois ele somente responde mediante culpa.

Obrigação de resultado: é aquela em que se exige do devedor a finalidade almejada pelo credor seja alcançada, pois ele responde até mesmo pelo risco da sua atividade. Ex: cirurgia plástica meramente estética ou embelezadora. A qual está vinculada a um contrato de prestação de serviços médicos de realização de cirurgia plástica, sendo portando uma obrigação contratual. (MACEDO, 1996. pág.36-66).

Atualmente, discute-se, sobre a responsabilidade civil do médico, cirurgião plástico, é devido ao fato da insatisfação do paciente pela não ocorrência do resultado pretendido.

O paciente requer uma indenização, pois entende que o médico cirurgião plástico se vincula a uma obrigação de resultado ao realizar cirurgias ou procedimentos estéticos, confiante no conhecimento técnico profissional, do especialista, Médico Cirurgião Plástico.

Existe atualmente um padrão de beleza, colocação de próteses de silicone, lipoescultura, afinar o nariz, até a mais brutalmente cirurgia, que é a retirada de costelas para afinar a cintura, muito comum em mulheres, modelos e atrizes.

Há um modelo psicológico criado pelo paciente, ou expectativa pós, cirurgia, como irá ficar seu corpo ou parte a qual foi feita a cirurgia; depois de desinchar.

Qualquer intervenção médico-cirurgica, cirurgia plástica embelezadora, ou corretiva, envolvem riscos a saúde do paciente, também existem riscos tidos como alheios a vontade do médico.

A atividade profissional do médico, não está ligada ao principio de obrigação de resultado, está regida pela obrigação de meio, já que sua única obrigação está em fazer seu trabalho, e não em garantir o resultado, tanto: que não depende somente do profissional médico, em relação a seu paciente, pois existem fatores externos a relação de paciente-profissional (NETO; 2001, pág, 159,)

O exercício da medicina, não promete cura, mas sim realizar um tratamento adequado, segundo as normas de prudência, perícia e diligência, priorizando-se pelo adequado padrão ético “moral” de conduta, a fim de executar sua função em prol de uma melhor qualidade de vida para o paciente. Assim, não está obrigado a responder pelo resultado que não foi satisfatório para o paciente. (NETO, 2001, pág, 524.)

A cirurgia plástica, outrora era desprezada sob os argumentos de que se tratava de atividade que servia de publicidade para artistas e vedetes, submetendo-se a essa especialidade pessoas que queriam falsear suas identidades ou dissimular o impacto da passagem do tempo, enfim, era imposta uma carga pejorativa, sobre a Cirurgia Plástica. (EVANS,2007,pág,25)

Dessa forma, objetiva-se diferenciar cirurgia plástica estética da cirurgia plástica exclusivamente reparadora, com a principal finalidade de se concluir se o médico cirurgião plástico, nos procedimentos embelezadores, possui obrigação de meio ou de resultado. .(KFOURI, 2001, pág, 256)

Por irresponsabilidade médica com base nos seguintes argumentos: o diploma de medicina dava ao médico presunção de idoneidade; se os médicos se sentissem ameaçados por terem que responder a possíveis ações judiciais sempre que optassem por um tratamento mais arriscado, o desenvolvimento da medicina estaria comprometido; cós-juízes não possuem aptidão para julgar as chamadas faltas técnicas dos médicos; e a medicina não é uma ciência exata, e, portanto não pode ser normalizada. (PANASCO, 1984, pág.31.)

4.4. Quando são aplicadas as obrigações de meio e de resultado na cirurgia plástica

A regra geral a obrigação na cirurgia plástica reparadora é de meio: a obrigação de meio constitui o emprego de determinados meios sem ter em vista o resultado, enquanto que as obrigações de resultados são aquelas nas quais o devedor só se livra de sua obrigação se o fim almejado no pacto for alcançado, tendo que suportar as conseqüências se vier a ocorrer o contrário do exposto. (MARTINS, 2001, pág.4-7)

Observa-se, que a atividade profissional do médico, por sua própria natureza, não permite a contratação de uma obrigação de resultado, haja vista que a cura, objetivo de todos os contratos médicos, nem sempre é possível de ser alcançada. Assim, a obrigação classifica-se como de meio, ou seja, o médico tem o dever de utilizar todo o conhecimento disponível a fim de prestar a melhor assistência a seu paciente, obrigando-se apenas a tratá-lo e não, necessariamente, a curá-lo, tampouco a fazer um “milagre” como todos os pacientes esperam de uma cirurgia plástica embelezadora.. (MARTINS,2001, pág.4-7)

Pois se o cirurgião efetuou seu trabalho fazendo tudo o que estava ao seu alcance e ainda assim o resultado atingido não foi o esperado pelo paciente, pode isso fazer gerar uma culpa d