A INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 7, §2º, DA NOVA LEI DO MANDADO DE SEGURANÇA

INTRODUÇÃO

Após tantos debates acerca da Nova Lei do Mandado de Segurança, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil chegou a decidir no dia 17 do corrente mês, durante sessão plenária da entidade, demandar no Supremo Tribunal Federal, com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade (Adin) contra a Lei 12.016/09 mencionada, e que dá nova regulamentação ao mandado de segurança individual e coletivo. Esta que foi sancionada pelo presidente Luiz Inácio Lula da Silva no último dia 7, apesar dos protestos da advocacia em geral, que se pôs a enviar ao governo vários ofícios apontando graves irregularidades no então projeto que deu origem à nova lei, possui assunto novo e de relevante debate, ao qual se propõe discorrer neste artigo.

Pois bem, o foco gira entorno da incompetência da União em legislar sobre a matéria de que trata a nova lei em tela, em específico (“in loco”) sobre o conteúdo do art. 7º, §2º da Lei 12.016/09, principalmente em virtude da natureza jurídica da norma constitucional que prevê o mandado de segurança como uma garantia constitucional, sendo esta por disposição do art. 5º, § 1º, da CF/88, uma norma de eficácia plena, cuja aplicação é imediata, ou seja, sem limitações legais ou mesmo necessidade de lei para regulamentá-la.

Assim passa-se a decantação da matéria em discussão, com a finalidade de se concluir por excluir argumentos miscigênicos inconstitucionais que só servem para entupir as artérias dos corações de nossos aplicadores do direito. Para tanto se tomará o caminho de uma digressão lacônica e objetiva, com o fim e não elastecer este discurso cuja resposta é clara e transparente no próprio texto constitucional pátrio.

DA INCOMPETÊNCIA DA UNIÃO EM LEGISLAR INFRACONSTITUCIONALMENTE SOBRE LIMITAÇÃO DO ALCANCE DE UMA GARANTIA CONSTITUCIONAL

Dispõe a CF/88 em seu art. 22, que:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronáutico, espacial e do trabalho; (grifos nossos).

E continua o texto magno, em dizer que:

Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:

I - zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público; (grifos nossos).

Isto é, se o art. 60, §4º da Constituição Cidadã de 1988 proclama que:

Art. 60. A Constituição poderá ser emendada mediante proposta:

[...]

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

[...]

IV - os direitos e garantias individuais. (grifos nossos).

E é notório que o último dispositivo eleva os direitos e garantias individuais ao patamar de cláusulas pétreas, o que gera a indagação, de como uma lei ordinária que é inferior à emenda constitucional (fruto do poder constituinte derivado) é capaz de limitar ou por esteio qualquer, restringir a aplicação de uma garantia constitucional se o próprio art. 5º, §1º, da CF/88, prescreve que:

TÍTULO II

Dos Direitos e Garantias Fundamentais

CAPÍTULO I

DOS DIREITOS E DEVERES INDIVIDUAIS E COLETIVOS

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

§ 1º - As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. (grifos nossos).

Assim, como a própria Carta Magna em seu citado Catálogo de Direitos e Garantias Constitucionais menciona que:

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público; (grifos nossos).

Como pode uma lei ordinária, que é a classificação legislativa da Nova Lei do Mandado de Segurança, Lei n.º: 12.016/2009, dispor que:

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

[...]

§ 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza. (grifos nossos).

A resposta não se sabe, todavia se propõe que talvez esta avaria – grossa no casco do texto constitucional seja elemento desta cabotagem desgovernada no exercício do poder constitucional de gestão do estado, que só vem demonstrando ativismos políticos legislativos ao invés de respeito aos valores do Estado Democrático de Direito, o que somente resulta em um movimento zetético, que se encarrega de desdogmatizar o ordenamento jurídico pátrio, através de fatos políticos maculados de pessoalidade, o que é por demais tendencioso e ainda viola um dos princípios constitucionais da administração pública, que é o princípio da impessoalidade (art. 37, caput, CRFB).

Dito isto, exora-se a inconstitucionalidade deste enunciado deôntico-prescritivo, por falta de chancela da norma constitucional em vigor.

CONSIDERAÇÕES PARCIAIS

Não se esposa definitivamente esta tese, uma vez que compete por também disposição constitucional ao STF, decidir com efeitos “erga omnes” e vinculado, a matéria constitucional, através de controle concentrado de constitucionalidade, porém manifesta-se cientificamente para predizer que o art. 7º, §2º, da Lei n.º: 12.016/2009, deve ser declarado inconstitucional em sede de ADIN, em função da violação da extensão do conteúdo do art. 5º, LXIX c/c §1º, da CF/88.

Portanto, deixa-se aqui a colaboração da leitura crítica desta novel lei procedimental do mandamus, para que a comunidade de escol acadêmica possa ainda desenvolver mais discursos sobre este tema ainda pouco explorado.