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MANDADO DE SEGURANÇA - DIPLOMA - TEC. ENFERMAGEM - COLÉGIO FÊNIX DE SÃO PAULO‏

Pós-graduando Professor
Direito Empresarial Contemporâneo
FMU FIAM FAAM FISP – CPPG / Brasil
Fones: (11) 3461.8041 / Celular 7693.5001
Internet: http://www.arnaldoxavier.com.br
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EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO DA _ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO – COMARCA DA CAPITAL – BRASIL.

 

MANDADO DE SEGURANÇA - DIPLOMA

DOUTRINA; JURISPRUDÊNCIA

 

Informes e considerações preliminares:

“Ao ser citado para prestar informações em Juízo, no prazo de 10 dias, para após ser apreciado o requerimento de força liminar, o colégio reconsiderou, e aceitou o registro”.

5ª Vara da Fazenda Pública de São Paulo

MM. Juiz, Dr. Marcos de Lima Porta.

Procurador do Estado, Dr. Mário Orikawa

(“Processo nº 528.053.2009.009816-4”).

Observe-se, também, e como orientação, se tratar de caso corriqueiro, que envolve publicidade / propaganda de facilitação pela internet, que pelo ar de licitude, e ingenuidade de pessoas, as vitima; depois verificada, comprovada ilegal, e por óbvio, criminosa.


Colaboradores:

Julio César de Crignis (Grande Júlio – “Colaborador”);

Rita de Cássia Perez Monteiro. Supervisora de Ensino em São Paulo. (“Na petição, além de erros de português por conta da pressa, constou errada sua qualificação”).

Escusa Mestra Rita! E muito Obrigado!

__ Uma formidável pessoa; no seu semblante 'educadora' de ser. Até a sua presença educa, ainda que calada _.

Maria Isabel Faria. Dirigente Regional de Ensino.

As _2_ LUCIMAR do Colégio FÊNIX – Técnico em Enfermagem, Radiologia Diagnóstica, etc. (RECOMENDA-SE).

(Uma Secretária de Escola, e outra Auxiliar, esta grávida, á época.

__ “Umas doçuras de pessoas. Agradecimentos; sucesso! _.
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A educação, os cidadãos, os seres humanos; a espécie humana precisa de vocês, de vossas vocações educacionais por dom de ensinar. De aguçar o interesse do saber. Do fomento ao surgimento de grandes gênios.

Deus nos ilumine a todos.

Demais envolvidos; Todos.

Senhores Policiais Civis da Cidade de Parelheiros
Linda Cidade parede-meia com a Capital paulista, região Sul

MUITO OBRIGADO
Arnaldo Xavier Jr.
www.arnaldoxavier.com.br
 
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A PETIÇÃO; ABAIXO:

 
ABC DEF GHY, brasileiro, casado, Técnico de Enfermagem, promovido desde auxiliar de lavanderia e de enfermagem na mesma empresa (Hospital de SP), portador do RG nº 1.111.111, e inscrito no CPF/MF nº 222.222.222.22 (doc.3), domiciliado nessa Capital Paulista, na Rua Tenente Capitão, nº 111, AP. 111 – Aclimação, CEP 01111-011, por seu advogado infra-assinado, qualificado e constituído conforme termos do incluso instrumento de procuração “ad judicia” (doc.1), respeitosamente, vem à presença de Vossa Excelência, com fulcro no artigo 5º, LXIX, da Constituição Federal do Brasil, combinado com o artigo 1º, caput, e outros, da Lei 1.533/51, para impetrar

MANDADO DE SEGURANÇA INDIVIDUAL
COM PEDIDO LIMINAR

Contra ato praticado pelo Ilustríssimo Sr. Diretor da Diretoria de Ensino / Região Centro Sul (Dirigente: _____), com endereço na Rua Dom Antonio Galvão, nº 95; CEP 04134-010 - Vila Gumercindo - São Paulo, em razão de inconstitucionalidade / ilegalidade causada pela omissão da autoridade pública no exercício de atribuições do poder público, atingindo direito líquido e certo do Impetrante, ao subtrair a forma ou formalização e a publicidade de ato administrativo vinculado no exercício de funções típicas da Administração Pública, ferindo direito à informação / registro de ato, conforme adiante articulado;

PRELIMINARMENTE

GRATUIDADE PROCESSUAL

Ao teor do artigo 5º da Constituição Federal do Brasil, e mais as disposições da Lei nº 1.060/50 e posteriores alterações, o Requerente, por ser pobre na acepção literal do termo, faz jus, e, portanto, requer GRATUIDADE DE JUSTIÇA – Declaração (doc.2);

1. DOS FATOS:

O impetrante, que já possuía formação / habilitação de auxiliar de enfermagem e exercia tal função (docs. 4/6), cursou regularmente as aulas de Técnico em Enfermagem na ESCOLA FÊNIX – Metrô Imigrantes, para assunção, ‘in casu’ por promoção, do posto de Técnico em Enfermagem na mesma empresa, donde advinha com seguidas promoções, como o provam os inclusos documentos escolares (docs.7/8), assim explicados:

a)      Diploma de Ensino Fundamental (2004);

b)      Histórico Escolar de Curto Técnico em Enfermagem (mais verso);
(Com o registro do Histórico pelo MEC, expedir-se-ia (Á) o Diploma)

Ainda mais que, já possuindo diplomação de auxiliar de enfermagem - cópia anexada (doc.5), e tendo cursado regularmente a escola para assunção do mister de TÉCNICO; e portanto como efetivo membro dos labores da enfermaria, apenas foi promovido de cargo, por conclusão dos estudos para tanto, sem jamais ter assumido carreira que não pudesse / merecesse, como fazem prova as inclusas cópias de sua Carteira Profissional, dando conta das promoções dentro da mesma empresa, desde Auxiliar de Lavanderia (docs.9/12), até o atual aqui discutido.

Histórico funcional:

02/02/1990 – Office Boy;
01/06/1990 – Office Boy;
23/05/1996 – Auxiliar de Lavanderia                (Hospital Beneficência Portuguesa – São Paulo);
21/09/1998 – Ajudante Operacional                (Idem...);
10/02/1999 – Auxiliar de Enfermagem           (Idem...);
15/02/2008 – Técnico de Enfermagem           (Idem... Atual);
** (ultimo registro não aposto na carteira profissional por falta de atualizações)

 
E mais e finalmente que, necessário mencionar que tendo concluído o curso de Técnico de Enfermagem, e aguardando somente o registro da documentação no MEC, como é facultado e comum, foi até o COREN / SP e fez inscrição provisória, e consequentemente assumiu o cargo a que fazia jus (TÉCNICO).

Frise-se; concluiu o curso de Técnico de Enfermagem, pegou a credencial provisória enquanto aguardara os registros dos documentos no MEC, e já começou na sua nova função, tendo sido promovido de auxiliar para TÉCNICO na arte da enfermaria hospitalar; legalmente.

1.1.             DO COREN / SP:

Como é comum, e bastante sabido pelos exercentes do mister da enfermagem, pode-se começar a trabalhar como provisório autorizado pelo COREN.

O período fixo para exercício provisório é de 01 (um) ano, enquanto correm os atos registrais do MEC e posteriormente no COREN; e por isto, quando se avizinhava a data limite para regularização _ 15/03/2009 _, o Requerente procurou pela ESCOLA FÊNIX para saber da efetivação dos seus registros estudantis, quando soube que haviam remetido para o MEC / DIRETORIA REGIONAL DE ENSINO SUL, e que a mesma o negara, alegando haver documento falso.

Ao teor do alegado neste campo, junta e-mail enviado pelo COREN, ressaltando a necessidade de regularização (doc.13/14), em data já mencionada _ 15/03/2009 _, sendo que não regularizou por impossibilidade.

*** Este o ato que faz necessária correção por meio da concessão de liminar, por irrefutável restar os princípios do “PERICULUM IN MORA” e “FUMUS BONI JURIS”, consubstanciados mais fortemente na necessidade de regularização para continuar no cargo que ocupa na empresa, sob pena de em não regularizando imediatamente sofrer demissão; e diga-se que onde ele trabalha desde o ano de 1996, tendo sido promovido várias vezes, por ser bom funcionário.

1.2.             ATO IMPUGNADO / ATACADO:

Mesmo tendo concluído o curso regularmente, quando o Requerente teve seu pedido de registro apresentado no Ministério da Educação (MEC), teve o mesmo inadmitido, por ato da Diretoria de Ensino da Região Centro Sul, que não deu prestou informação, apenas fazendo chegar a conhecimento, nas palavras da Srª Coordenadora Regional de nome Rita, de que sem fornecer cópias, fizeram publicar no Diário Oficial de 12/12/2008, Caderno; fls., a não aceitação da documentação do Aluno, indeferindo seu pedido de registro.

E mais ainda, e de se pasmar, é que sem qualquer fundamentação, mencionaram terem cancelado todos os seus atos escolares / estudantis.

*** Não traz cópia da referida publicação do Diário Oficial por não tê-la, mas REQUER seja determinada a juntada pela Requerida.

De se pasmar, terem negado o registro dos atos escolares do aluno, e fazerem publicar no D.O. até o cancelamento dos atos escolares, sem a sua citação / intimação para ciência. Sequer cópia lhe apresentaram.

1.3. ESCORÇO DA VERDADE:

Há, na alegação da Diretoria de Ensino / Região Centro Sul, menção de que assim o procederam por constatarem “documento falso”.

E por isto, acerca desta argumentação tida como fundamento para negativa, expendidos pela Diretoria de Ensino, tece os comentários abaixo:

Primeiramente;

Da pessoa do Requerente...

Interiorano vindo do Estado de Espírito Santo / ES – com a típica inocência do nordestino – e afeto ao mercado profissional da saúde, logo que chegou a São Paulo, matriculou-se e concluiu o 1º grau, a partir de quando fez o curso de auxiliar de enfermagem e como já trabalhava no Hospital Beneficência Portuguesa, com a conclusão deste curso; pretendeu e conseguiu promover-se na empresa.

Já exercendo a função de Auxiliar de Enfermagem, como queria mais promoção e precisava de mais ganhos do que auferia como salários, até para poder se casar, FATO FOI QUE: ao ler jornaizinhos de Instituição de oferecimento de cursos (COPIA ANEXA – doc.15 e verso), decidiu matricular-se.

E, até de referido informa publicitário, constou que o aluno deveria ter o 1º grau completo, sem mencionar a necessidade de ter o Ensino Médio concluído, o que só foi providenciado pelo Requerente por decisão sua.

Tal afirmação, de que só precisava ter o 1º Grau Completo tanto veio na capa de referido jornal, quando no seu interior, como se pode aferir do verso das fls. 15, inclusive por se tratar de um jornal mais novo que a época do curso. Quer dizer, fez o curso referido nos anos 2002, e, contudo, ainda no jornalzinho de 02/12/2008, consta que só precisa ser maior de 18 anos, e ter o 1º grau completo.

É um castigo / capricho contra o Requerente por ter sido apresentado um desnecessário diploma que não entenderam como válido;

1.4. E DO DIPLOMA TIDO COMO FRAUDULENTO:

Ainda que, sonhando cursar inclusive a FACULDADE DE ENFERMAGEM, e precisando da conclusão do Ensino Médio, ao pesquisar na internet com o nome completo DIPLOMA, a exemplo das cópias que junta (hoje bastante populares como fraude, mas que à época não era), deparou com informações de que poderia obter tal diploma em apenas 10 dias, por curso à distância, e assim seguiu as orientações fornecidas pelo encarte cibernético; tristemente escolheu errado, o encarte fraudulento (docs. __), e não o verdadeiro e autêntico (docs. ___). APENAS E TÃO SOMENTE UM ERRO DE 'CLICK'!

Quer dizer: Acessou a internet à procura dos cursos rápidos tão propalados de que fornecem Diplomas rápidos, e acabou por cair muna “arapuca”.

1.5. COMENTÁRIOS:

Dos documentos acima mencionados (impressão da web em 24.03.2009) e juntados como prova (DOCS.___ e ___), é perceptível não haver quase diferença entre o verdadeiro e o falso. Somente diferem por UM FORNECER DADOS E PROCEDIMENTOS DE UMA FORMA, E OUTRO DE OUTRA, mas ambos se propõem ao mesmo fim (embora por caminhos diferentes), que é: PAGAR POR UM DIPLOMA E REALIZAR PROVAS EM CASA, REMETENDO-AS PELO CORREIO E/OU EMAILS ÀS ESCOLAS.

Triste e lamentavelmente, o caso do Requerente foi cair num “conto do vigário, e comprar gato por lebre”, mas a ele não pode ser imputada a culpa em absoluto. Se faltou com o dever de vigilância e cautela, agora não pode ser por isto responsabilizado, e prejudicado demasiadamente.

Ainda convém ressaltar que, dos campos constantes das páginas da internet (frise-se, conforme exemplo que junta – docs. Anexos às fls. __), solicitava inteiração através de um e-mail, o que foi feito, e logo em seguida recebeu orientação de que deveria pagar determinada importância mediante depósito em uma conta-corrente bancária, para custeio de despesas de avaliação de prova, pagamento da escola fornecedora do Diploma, e até os salários dos professores que corrigiriam prova que lhe seria enviada por e-mail.

Assim ele procedeu, efetivando o depósito do valor, à época no importe de R$ 250,00, e no dia seguinte à confirmação do pagamento, enviaram-lhe um questionário composto de 50 questões de múltipla escolha, que foi preenchido e enviado de volta pela própria internet (MUITO COMUM HOJE EM DIA A “PROVA 'ON LINE'”, até em Universidades de renome, como outro dia este procurador subscritor viu no Campus da FMU FIAM FAAM – ONDE CURSA DIREITO EMPRESARIAL CONTEMPORÂNEO, COM OS PROFESSORES DOUTORES CABEZON, FURRIELLA, ZIMMERMANN, ALESSANDRA, ILLANA, JOSÉ GERALDO BRITO FILOMENO; avanço tecnológico).

E em complementação do negócio entabulado, por volta de 06 dias após o envio do referido formulário, seguido de ficha de cadastro completa e cópias de documentos pessoais, lhe foi enviado um e-mail dizendo ter sido aprovado, e comunicando que o Diploma fornecido pela Escola credenciada estaria chegando ao seu endereço residencial pelo correio. E dentro de poucos dias, não mais que 03 (três), realmente o Diploma chegou, tendo ele pego o envelope AINDA LACRADO, contendo o documento e levado à escola _ COLÉGIO FÊNIX _, entregando-o na secretaria;...

Sequer analisou o documento para certificar-se da autenticidade / veracidade (Tal nem é de se esperar do brasileiro _ pouco ou mal orientado; baixo nível de educação intelectual; e mais ainda do Autor, humilde e simples; sem maldade); como dito um imigrante de locais menos prestigiados com evoluções estudantis / tecnológicas como os grandes Centros Urbanos; e também, ainda mais carente até pelo aumento desmedido de criminalidades.

... Creu; com os atos perpetrados e cumprimento das determinações lidas pelo ‘site’, ter cumprido com seu mister obrigacional de aluno.

E ainda chama a atenção para o fato de nem no Jornal de circulação por responsabilidade do Curso Técnico sugerir matrícula para a área de Enfermagem a quem tivesse concluído o Ensino Médio, mas sim e tão somente o Ensino Fundamental, e ter 18 anos completos, o que por si só já autentica a atitude do Requerente.

1.6. DA PERCEPÇÃO DO ERRO, E OBTENÇÃO DO DIPLOMA VÁLIDO DO ENSINO MÉDIO (_ doc. Já Anexado _ fls. 7)

Numa das vezes que esteve na Secretaria do Colégio para cobrar o registro de seu Diploma, foi informado que ele possivelmente teria sido enganado e aquiescido Diploma falso (“terreno na lua”);

Ele, por temor de perder o tão sonhado curso, e até para se preparar para cursar uma Faculdade, foi verificar a possibilidade de erro, quando não mais pode porque o dito Diploma estava trancafiado na Sede da Secretaria de Educação; E ele não desestimulou, tendo ido atrás e por isto acabou por fazer paralelamente outro curso, capaz de autenticar seu ato, caso o diploma fosse tido como ilegal, no futuro, como o foi, e ele pediu substituição, o que foi negado, para se aguardar verificação de procedimento quanto ao documento falso anterior.

DE SORTE, COMO PARECE QUE DE FATO O DIPLOMA ERA FALSIFICADO, PREJUÍZO NÃO LHE TRAZ, EIS QUE EM TEMPO, REALIZOU CURSO E DIPLOMOU-SE PELO MÉTODO DO SUPLETIVO (prova anexada – doc.7).

Quer dizer...

Ainda que tivesse cometido o desatino de apresentar documento sem validade (SEM SABER), ou de cuja autenticidade se desconfiasse / duvidasse, a reparação posterior eficaz, operou a validação do ato, incondicionalmente.

No direito, a validação não pode ser condicional, da mesma sorte que a interpretação do direito tem de ser sempre visando o bem do Cidadão / o que mais viável parece lhe restar. Ainda quando se pairar uma pequena dúvida, o direito deve ser concedido dentro do que mais benéfico ao Cidadão. E no presente caso, a perdurar o querer / entender da Diretoria de Ensino, significará prejuízo, ferindo de morte o principio “in dúbio pro réu”. Seria mais uma “punição vingativa” e desnecessária; contra quem também restou gravemente vitimado.

Os documentos exigidos à época foram rigorosamente apresentados, às suas respectivas épocas, e os conseguiu, sempre dentro da boa fé e crença na limpidez dos negócios e formas aplicadas nas suas consecuções.

Tanto é precavido que, avisado pela secretaria da escola de que o referido Diploma estava, entre aspas “estranho”, e que poderia ocasionar problema quando da necessidade de registro dos atos escolares em definitivo no COREN/SP, agiu em tempo, quando, por precaução, e até por se sentir não absolutamente preparado para enfrentar uma Faculdade de Enfermagem, decidiu fazer um curso supletivo e não caro que se lhe ofertaram / indicaram; do Ensino Médio. “Agora com precauções quando à validade e orientação de Advogado de sua confiança.

2. DA CONCLUSÃO DO CURSO TÉCNICO EM ENFERMAGEM:

Concluído o curso de TÉCNICO EM ENFERMAGEM, com notas de avaliação BOAS (vide anexo Histórico Escolar), quando somadas às provas teóricas e de estágio, e por causa da indicação / menção pela instituição onde estudara de que poderia ter problema com o Diploma apresentado, porque aparentava ser, mais uma vez usando a expressão deles de ser “estranho”, e por ter concluído o Supletivo (este sim com freqüência efetiva às aulas, e não a realização de prova apenas), preferiu trocar o referido Diploma, até porque a esta altura já havia se inscrito no COREN/SP com documentação precária, para exercício da profissão.

2.1. DA SURPRESA:

Para sua surpresa, de fato teve “problema com o documento estranho”, eis que a Escola AAAA encaminhou a documentação para Registro no MEC, com aquele Diploma, e tal não foi aceito.

E AQUI SE FAZ UMA OBSERVAÇÃO, MENCIONANDO TER ELE CRIDO NA VALIDADE DO DIPLOMA CONSEGUIDO APENAS COM O PREENCHIMENTO DE PROVA, ATÉ POR CONTA DO CONHECIDO MÉTODO DE ENSINO DO INSTITUTO UNIVERSAL BRASILEIRO – SÃO PAULO.

3. DO OCORRIDO A PARTIR DAI:

A Diretoria de Ensino, da Secretaria de Educação, ao inspecionar o Diploma para validação dos atos escolares, atentou para detalhes que o Requerente sequer tinha visto (ele levou o Diploma à Escola ainda no envelope lacrado), como as datas lá constantes, e por isto oficiou para a Escola constante como docente, e segundo informado, comprovaram que o documento era falso.

E por isto não validaram os atos escolares (Emissão do Diploma).

Frise-se; mesmo já tendo feito regularmente o curso de Auxiliar de Enfermagem (quase as mesmas disciplinas, matérias e atribuições; mesmo já tendo concluído outro curso supridor de eventual erro que viesse a lhe ocasionar problemas, quando cursou presencialmente o Ensino Médio por Supletivo, etc.

4. CONCLUSÃO:

A triste conclusão a que se chega é, indubitavelmente, de que foi vítima inúmeras vezes, tendo pagado muito a maior do que efetivamente merecesse, ainda que tivesse agido mal intencionalmente.

5. DA INTERPRETAÇÃO DA LEI MAIS FAVORÁVEL:

Por disposição constitucional expressa, a competência para legislar sobre normas gerais em assuntos educacionais é da União. Com efeito, assim está escrito na Carta Política de 1988:

Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre:

XXIV - diretrizes e bases da educação nacional;

Fazendo valer sua competência legislativa, a União editou a Lei n.º 9.394, de 20 de dezembro de 1996, publicada no DOU em 23.12.1996. Essa lei, que ficou conhecida como Lei Darcy Ribeiro, trata das Diretrizes e Bases da Educação Nacional, e em vários de seus artigos socorre o direito do Impetrante. Leiamos:

Art. 43. A educação superior tem por finalidade:

II - formar DIPLOMADOS nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira e colaborar na sua formação contínua;

Art. 44. A educação superior abrangerá os seguintes cursos e programas:

III - de pós-graduação, compreendendo programas de mestrado e doutorado, cursos de especialização, aperfeiçoamento e outros, abertos a candidatos DIPLOMADOS em cursos de graduação e que atendam às exigências das instituições de ensino;

Art. 48. Os DIPLOMAS de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular.

1º. Os DIPLOMAS expedidos pelas universidades serão por elas próprias registrados, e aqueles conferidos por instituições não-universitárias serão registrados em universidades indicadas pelo Conselho Nacional de Educação.

Além de todas as disposições legais acima, que enaltecem a importância e, mais que isso, o DEVER da Secretaria de Educação em conferir-lhe o DIPLOMA, a lei é clara em atribuir COMPETÊNCIA para conferir graus, diplomas e outros títulos.

Leiamos novamente a Lei Darcy Ribeiro, em disposição que corrobora nosso pensar:

Art. 53. No exercício de sua autonomia, são asseguradas às universidades, sem prejuízo de outras, as seguintes atribuições:

VI - conferir graus, DIPLOMAS e outros títulos;

Portanto, resta clara a competência / obrigação da Secretaria de expedir o diploma, sem perquirir mais de qualquer outro ponto de vista.

Diplomas ok. Registra-se. E ponto.

O Impetrante põe suas esperanças na independência do Poder Judiciário, para sanar essa situação que tanto os aflige.

 
6. DA DEFINIÇÃO DA AUTORIDADE COATORA:

6.1 A inconstitucionalidade/ilegalidade cometida pelo ato omissivo do Estado; 1.1.2. Subsunção; 1.1.3. e o (s) direito (s) do administrado em face do poder público diante da Teoria do Risco Administrativo:

 “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)”; “As pessoas jurídicas de direito público (...) responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros (...)” (art. 37, caput, e § 6º, respectivamente, da Constituição). No sentido da adoção pelo Direito brasileiro da Teoria do Risco e responsabilidade objetiva, onde “(...) cabe indenização estatal de todos os danos causados, por comportamentos dos funcionários, a direitos de particulares (...), bastando a comprovação da existência do prejuízo (RT, 151:650, 156:688, 199:311, 222/273, 229:130, 234:158, 238:162 e 245, 251:522, 133:532, 229:491, 231:203, 130:617, 177:123, 224:598, 255:328, 247:490, 263:239, 135:160, 150:363, 189:242, 258:127, 193:870, 209:482, 499:98, 549:107, 455:81, 574:129, 567:106, 573:253, 553:89, 577:144, 578:233, 579:164, 678:76, 671:158, 745: 278, 782:235, 759:417, 765:88, 778:243, 779:328, 780:348, 796:231, 803:341, 804:251, 805:173; JB 158:258 e 280; Ciência Jurídica, 42:115 e 126; RF, 146:320, 147:105, 169:137, 156:257, 177:283, 180:129, 189:152, 94:53, 152:43 e 211:406; RDA, 81:519)”, Maria Helena Diniz (Código Civil Anotado, Saraiva, SP, 11ª ed., 2005, p. 71). Assim, segundo a doutrinadora, “(...) a Carta Magna vem a consagrar a idéia de que as pessoas de direito público (...) respondem pelos danos que seus funcionários causem a terceiro, sem distinção da categoria do ato, pouco importando se comissivo ou omissivo (RT, 804:166, 806:203 e 361); mas tem ação regressiva contra o agente, quando tiver havido culpa deste, de forma a não ser o patrimônio público desfalcado pela sua conduta ilícita. Logo, na relação entre o Poder Público e o seu agente que, culposamente, provocou o dano ao administrado, a responsabilidade civil é subjetiva. Verifica-se que o texto constitucional adota a responsabilidade objetiva sob a modalidade do risco administrativo (Hely Lopes Meirelles e Diogenes Gasparini)” (Código..., idem, ibidem).

“A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes do Estado, obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, razoabilidade, finalidade, motivação e interesse público”; “As leis e atos administrativos externos deverão ser publicados no órgão oficial do Estado, para que produzam os seus efeitos regulares (...)”; “A administração é obrigada a fornecer a qualquer cidadão, para a defesa de seus direitos e esclarecimentos de situações de seu interesse pessoal, no prazo máximo de dez dias úteis, certidão de atos (...), decisões (...), sob pena de responsabilidade da autoridade ou servidor que negar ou retardar a sua expedição. No mesmo prazo deverá atender as requisições judiciais, se outro não for fixado pela autoridade judiciária” (arts. 111, 112 e 114, respectivamente, da Constituição do Estado de São Paulo, de 5 de outubro de 1989).

“A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: (...)

I – atuação conforme a lei e o Direito; V – divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; VII – indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinaram a decisão; VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX – adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados”; “O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam assegurados: I – ser tratado com respeito pelas autoridades e servidores, que deverão facilitar o exercício de seus direitos (...)”; “Os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos, quando: I – neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses”; “A Administração deve anular seus próprios atos, quando eivados de vício de legalidade (...)” (art. 2º, caput, e parágrafo único, incisos I, V, VII, VIII, IX, art. 3º, caput, e inciso I, art. 50, caput, e inciso I, e art. 53, primeira parte, todos da Lei 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, mas que possui muitas normas principiológicas, aplicáveis em geral perante atos administrativos, segundo defende Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery, in Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, RT, SP, 7ª ed., 2003, p. 1410, item 1).

“As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado o direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo” (art. 43 do Código Civil).

6.2. Em assomo ao cipoal legislativo cujo levante é justamente de coibir atropelo da Administração na gerência do interesse público e também, celularmente, o interesse focalizado do particular ou administrado que entretém relação jurídica com o poder público, Celso Antônio Bandeira de Mello, com sua nítida autoridade no assunto, diz sobre o princípio da legalidade que “No Brasil, o princípio da legalidade, além de assentar-se na própria estrutura do Estado de Direito e, pois, do sistema constitucional como um todo, está radicado especificamente nos arts. 5º, II, 37 e 84, IV, da Constituição Federal. Estes dispositivos atribuem ao princípio em causa uma compostura muito estrita e rigorosa, não deixando válvula para que o Executivo se evada de seus grilhões. É, aliás, o que convém a um país de tão acentuada tradição autocrática, despótica, na qual o Poder Executivo, abertamente ou através de expedientes pueris – cuja pretensa juridicidade não iludiria sequer a um principiante -, viola de modo sistemático direitos e liberdades públicas e tripudia à vontade sobre a repartição de poderes” (Curso de Direito Administrativo, Malheiros, SP, 14ª ed., 2002, p. 85).

6.3. Para Bandeira de Mello, seguindo-se uma linha de conceitos que se tenta alinhavar ao caso sub judice, tocante ao princípio da publicidade, afirma ser este último “(...) o dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos. Não pode haver em um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1º, parágrafo único, da Constituição), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida. Tal princípio está previsto expressamente no art. 37, caput, da Lei Magna, ademais de contemplado em manifestações específicas do direito à informação sobre os assuntos públicos, quer pelo cidadão, pelo só fato de sê-lo, quer por alguém que seja pessoalmente interessado. É o que se lê no art. 5º, XXXIII (direito à informação) e XXXIV, ‘b’, este último para o caso específico de certidão (a ser expedida no prazo máximo de 15 dias, conforme a Lei 9.051, de 18.5.95) para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal (...).

6.4. Na esfera administrativa o sigilo só se admite, a teor do art. 5º, XXXIII, precitado, quando ‘imprescindível à segurança da Sociedade e do Estado’ (ob. cit. pp. 96/97). Aqui, e novamente buscando atrelar a norma à doutrina, aos tribunais e doravante à tutela do impetrante, o doutrinador citado aclara o fio da meada diante do princípio do controle judicial dos atos administrativos, que “No Direito brasileiro, ao contrário do que ocorre na maioria dos países europeus continentais, há unidade de jurisdição. Isto é, nenhuma contenda sobre direitos pode ser excluída da apreciação do Poder Judiciário, conforme o art. 5º, XXXV, da Constituição. Assim, não há órgãos jurisdicionais estranhos ao Poder Judiciário para decidir, com esta força específica, sobre as contendas entre Administração e administrados. É ao Poder Judiciário e só a ele que cabe resolver definitivamente sobre quaisquer litígios de direito. Detém, pois, a universalidade da jurisdição, quer no que respeita à legalidade ou à consonância das condutas públicas com atos normativos infralegais, quer no que atina à constitucionalidade delas. Neste mister, tanto anulará atos inválidos, como imporá à Administração os comportamentos a que esteja de direito obrigada, como proferirá e imporá as condenações pecuniárias cabíveis” (ob. cit., pp. 102/103).

6.5. Em gigante esforço, conceitua-se ato administrativo, segundo Bandeira de Mello, como “declaração unilateral do Estado no exercício de prerrogativas públicas, manifestamente mediante comandos concretos complementares da lei (ou, excepcionalmente, da própria Constituição, aí de modo plenamente vinculado) expedidos a título de lhe dar cumprimento e sujeitos a controle de legitimidade por órgão jurisdicional” (ob. cit. p. 341).

Atos vinculados. “Atos vinculados são aqueles que a Administração pratica sob a égide de disposição legal que predetermina antecipadamente e de modo completo o comportamento único a ser obrigatoriamente adotado perante situação descrita em termos de objetividade absoluta. Destarte, o administrador não dispõe de margem de liberdade alguma para interferir com qualquer espécie de subjetivismo quando da prática do ato” (Mello, ob. cit. p. 335).

Elementos do ato administrativo. Conteúdo: “Conteúdo – normalmente designado objeto, por muitos doutrinadores – é aquilo que o ato dispõe, isto é, o que o ato decide, enuncia, certifica, opina ou modifica na ordem jurídica. É, em suma, a própria medida que produz a alteração na ordem jurídica. Em última instância, é o próprio ato, em sua essência. Ato cujo conteúdo seja ilícito evidentemente é inválido, ensejando a decretação de nulidade. Registre-se que, para a lisura do ato no que concerne a este aspecto, não basta a verificação de que o ato, por seu conteúdo, não contraria a lei. É preciso mais: cumpre que seja permitido (ou imposto, conforme o caso) pela lei. É que o princípio da legalidade no Direito Administrativo, consoante já se viu ao tratar do regime jurídico administrativo e dos princípios constitucionais que o informam no Direito brasileiro, exige não apenas relação de não-contradição com a lei, mas demanda relação de subsunção, isto é, de conformidade com a lei” (ob. cit. p. 347).

Forma: “Forma é o revestimento exterior do ato; portanto, o modo pelo qual este aparece e revela sua existência. A forma pode, eventualmente, não ser obrigatória, isto é, ocorrerá, por vezes, ausência de prescrição legal sobre uma forma determinada, exigida para a prática do ato. Contudo, não pode haver ato sem forma, porquanto o Direito não se ocupa de pensamentos ou intenções enquanto não traduzidos exteriormente...

Ora, como a forma é o meio de exteriorização do ato, sem forma não pode haver ato” (ob. cit. p. 348). Formalização (como pressuposto finalístico) do ato administrativo: pressuposto de validade. “Formalização é a específica maneira pela qual o ato deve ser externado. Com efeito: ademais de exteriorizado, cumpre que o seja de um dado modo, isto é, segundo uma certa aparência externa. Enquanto a forma significa exteriorização, formalização significa o modo específico, o modo próprio, desta exteriorização. (...) A formalização, evidentemente, deve obedecer às exigências legais, de maneira a que o ato seja expressado tal como a lei impunha que o fosse. Assim, como já se deixou dito, a motivação do ato é importante requisito de sua formalização” (ob. cit. p. 363).

6.6. O silêncio no Direito Administrativo: “As conseqüências do silêncio em relação ao administrado cuja postulação ficou irrespondida também não apresentam dificuldades de monta para serem deduzidas. Deveras, nos casos em que a lei atribui dado efeito ao silêncio, o problema já está de per si resolvido. Com efeito, se o efeito legal previsto era concessivo, o administrado está atendido; se era denegatório, poderá demandar judicialmente que a Administração se pronuncie, se o ato omitido era de conteúdo discricionário, pois faz jus a uma decisão motivada; se, pelo contrário, se o ato omitido era de conteúdo vinculado e o administrado fazia jus a ele, demandará que o juiz supra a omissão administrativa e lhe defira o postulado. Nos casos em que a lei nada dispõe, as soluções seguem, mutatis mutandis, equivalente diapasão. Decorrido o prazo legal previsto para a manifestação administrativa, se houver prazo normativamente estabelecido, ou, não havendo, se já tiver decorrido tempo razoável (cuja dilação em seguida será mencionada), o administrado poderá, conforme a hipótese, demandar judicialmente: a) que o juiz supra a ausência de manifestação administrativa e determine a concessão do que fora postulado, se o administrado tinha direito ao que pedira, isto é, se a Administração estava vinculada quanto ao conteúdo do ato e era obrigatório o deferimento da postulação; b) que o juiz assine prazo para que a Administração se manifeste, sob cominação de multa diária, se a Administração dispunha de discrição administrativa no caso, pois o administrado fazia jus a um pronunciamento motivado, mas tão-somente a isto. Entendemos que, em princípio, haver-se-á de entender como prazo razoável – salvo hipóteses de urgência, em que o interesse pereceria se não houvesse definição em prazo menor – o tempo não excedente de 120 dias a partir do pedido, pois é este o prazo previsto para impetração de mandado de segurança, o qual pode ser adotado por analogia” (ob. cit. p. 367).

6.7. Esse foi um apanhado geral sobre a legislação aberto pelo tópico, seguida esta última pela jurisprudência e doutrina a respeito, na expectativa, pois, de fomentar os argumentos malgrado o aforismo “iuria novit curia”. Esse foi o motivo Excelência, que o impetrante decidiu aforar o presente Mandado de Segurança, ciente de que eventual “recurso administrativo” discutindo o teor desta ação perante a Administração não teria outro resultado senão o “improvimento” sob a óptica da autoridade pública coatora.

6.8. A sorte, de outro turno, é que “a lei – nem ato normativo da Administração Pública quando comete ilegalidade e/ou abuso de poder por ato comissivo ou omissivo – não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (art. 5º, XXXV, da Constituição; v., sobre a Teoria da Constituição, PAULO BONAVIDES, Curso de Direito Constitucional, Malheiros, SP, 18ª ed., 2006).

Segue...

Por tudo, depois de constatada a “invalidação” (nulidade absoluta) da decisão administrativa (ato vinculado do poder público na hipótese fática desta lide), que para Celso Antônio Bandeira de Mello é “(...) a supressão, com efeito retroativo, de um ato administrativo ou da relação jurídica dele nascida, por haverem sido produzidos em desconformidade com a ordem jurídica” (ob. cit. p. 408), pede-se ao Poder Judiciário que declare a nulidade absoluta do dito “ato administrativo”, sem descurar que “Os efeitos da invalidação consistem em fulminar ab initio, portanto, retroativamente, o ato viciado e seus efeitos. Vale dizer: a anulação opera ex tunc, desde então. Ela fulmina o que já ocorreu, no sentido de que se negam hoje os efeitos de ontem” (Mello..., ob. cit. p. 410).

A propósito, diz a Constituição no art. 5º, LXIX, no rol dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, in verbis:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.

Semelhantemente, diz o art. 1º, caput, da Lei 1.533, de 31 de dezembro de 1951, in verbis:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus, sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”. O § 1º do mesmo dispositivo infraconstitucional, com efeito, diz que “Consideram-se autoridades, para os efeitos desta lei, os representantes ou administradores das entidades autárquicas e das pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do Poder Público, somente no que entender com essas funções”.

Com efeito, o “responsável pela inconstitucionalidade/ilegalidade”, sujeito passivo da lide, é a “autoridade pública” legitimado, portanto, a responder os termos desta ação, inclusive com a faculdade de rever a decisão, independente de ordem judicial para tanto.

7. A CONCESSÃO DA “MEDIDA LIMINAR” E

A EFETIVIDADE DA DECISÃO JUDICIAL:

O impetrante é técnico em enfermagem ‘precário’, por conta de ter apenas o registro provisório no COREN/SP, e desde 15/xx/2009 que a mesma está vencida, dentro do prazo para obtenção da definitiva. Tendo o requerente trazido as inclusas provas de preencher satisfatoriamente as condições para obtenção da mesma, e a Autoridade Coatora criado obstáculos.

Se foi infeliz em ter tentado justificar conclusões de curso com Diploma conseguido por meio que depois se constatou ser inidôneo; patente resta que tal ato surpreendeu a todos; mais ainda, e principalmente ao principal interessado. E, argumentos de que não se pode / deve cair em tais situações, não fazem prevalecente, porque este é o triste resultado que se obtêm quando CONSULTA PELA PALAVRA EXATA DIPLOMA NO SITE DE BUSCA GOOGLE.

Se se pretende instaurar poder investigativo / coibidor de ilegalidades ao MEC / Diretorias de Ensino, então que as municie também com o poder de determinar a proibição de propaganda enganosa / criminosa em sites de pesquisa, onde pela já mencionada EXPRESSÃO DIPLOMA, A PRIMEIRA APARIÇÃO NOS RESULTADOS DÁ CONTA EXATAMENTE DA MERCANCIA DE DOCUMENTOS FALSOS; ‘IN CASU’ OS DIPLOMAS.

Assim, mister que o mérito deste writ seja atendido liminarmente, concedendo-se, destarte, o pedido do impetrante, declarando-se a nulidade absoluta do ato administrativo que decidiu inadmitir os seus documentos, pois ausentes a forma e a publicidade do mesmo, razão suficiente para que seja determinada nova avaliação objetiva e recepção do documento do impetrante, como prova de quitação obrigacional.

No fito de dar cabo ao cumprimento da tutela específica caso seja imposta por V. Excelência durante o procedimento, mesmo em sede provisória e até que o mérito seja julgado procedente, requer-se seja imposta multa diária de R$ 1.000,00 (mil reais) por dia caso o poder público se negue à satisfação do direito do impetrante, podendo-se determinar o Poder Judiciário, outrossim, “providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento” (arts. 287 e 461 do CPC).

Pede-se, pois, a imediata aplicação do Direito, nos termos do art. 273 do CPC, visto que o “tempo do processo” não pode prejudicar aquele que tem razão! (v., a respeito, Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart, Manual do Processo de Conhecimento, RT, SP, 5ª ed., 2006, pp. 202/238; e, ainda, Luiz Guilherme Marinoni, Antecipação da Tutela, RT, SP, 9ª ed., 2006).

Neste sentido, Marinoni fala que “O art. 461 do CPC não apenas dá ao juiz o poder de sancionar as suas decisões mediante o uso da multa, como ainda lhe outorga uma ampla margem de poder para a escolha da modalidade executiva capaz de atender às necessidades do caso concreto. A norma do art. 461 é importante não só porque a ordem, quando ligada à multa, detém uma elasticidade muito grande, o que a torna passível de adequação a uma ampla variedade de situações concretas, mas também porque a tipificação dos meios de execução por sub-rogação, colocados à escolha daquele que teve seu direito reconhecido na sentença condenatória, nunca será suficiente para a tutela das várias situações de direito substancial, especialmente daquelas que surgem em decorrência da evolução da sociedade” (Tutela Inibitória [Individual e Coletiva], RT, SP, 4ª ed., 2006, pp. 420/421).

8. “TUTELA DE REMOÇÃO DO ILÍCITO” E

DO PROCESSO NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO:

Depois de demonstrado amiúde o ilícito administrativo, que feriu de morte direito líquido e certo do impetrante, vale mencionar o excerto – ainda – de Marinoni, ao afirmar que “Se a ação inibitória se destina a impedir a prática, a repetição ou a continuação do ilícito, a ação de remoção do ilícito, como o próprio nome indica, dirige-se a remover os efeitos de uma ação ilícita que já ocorreu. Esclareça-se que a ação inibitória, quando voltada a impedir a repetição do ilícito, tem por fim evitar a ocorrência de outro ilícito. Note-se que a ação inibitória somente cabe quando se teme um agir ou uma atividade. Ou melhor, a ação inibitória apenas pode ser utilizada quando a providência jurisdicional for capaz de inibir o agir ou o seu prosseguimento, e não quando este já houver sido praticado, estando presentes apenas os seus efeitos. DANOSOS EFEITOS...

Acontece, como já esclarecido, que há ilícitos cujos efeitos se propagam no tempo, abrindo as portas para a produção de danos. Isso demonstra que o dano é uma conseqüência eventual do ilícito, mas que não há cabimento em ter que esperar pelo dano para poder invocar a prestação jurisdicional. A prática de ato contrário ao direito, como é óbvio, já é suficiente para colocar o processo civil em funcionamento, dando-lhe a possibilidade de remover o ilícito e, assim, de tutelar adequadamente os direitos e de realizar o desejo preventivo do direito material” (Técnica Processual e Tutela dos Direitos, RT, SP, 2004, pp. 268/269; cf., ainda, Marinoni, Tutela Inibitória..., ob. cit.,).

No sentido da sujeição do poder público ao Direito, próprio de Estados, como o Brasil, que prevê e efetiva as conseqüências da responsabilidade de todos perante a lei:

“As astreintes podem ser fixadas pelo juiz de ofício, mesmo sendo contra pessoa jurídica de direito público, que ficará obrigada a suportá-las caso não cumpra a obrigação de fazer no prazo estipulado” (STJ, REsp 201.378-SP, 6ª Turma, rel., Min. Fernando Gonçalves, j. 1.6.1999, DJ 21.6.1999, p. 212: Decisão: por unanimidade, não conheceram).

Curial, portanto, que o ilícito perpetrado – seus efeitos ou danos causados por ferir direito líquido e certo do impetrante - pela Administração Pública seja afastado pelo Poder Judiciário através desta via eleita (cuja tutela é urgentíssima) nos termos da Lei 1.533/51 cc. a regra geral e subsidiária do Código de Processo Civil naquilo em que não contrariar o procedimento previsto na lei especial ora invocado segundo a antinomia das normas jurídicas deitadas sobre a hermenêutica.

9. DA DOUTRINA; (Transcrição de palestra) e

9.1. DA JURISPRUDÊNCIA:

Maria Edna Fagundes Veloso

Juíza Federal da 15ª Vara da Justiça Federal de 1º Grau em Minas Gerais[1]

Tribunal Regional Federal da 1ª Região

“...”

RESUMO

Merece ressaltar que este direito foi expressamente contemplado na DECLARAÇÃO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS, aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas em 10/12/48, cujo artigo XXVII, tem a seguinte redação:

Todo homem tem direito à instrução. A instrução será gratuita, pelo menos nos graus elementares e fundamentais.

A instrução elementar será obrigatória. A instrução técnico-profissional será acessível a todos, bem como a instrução superior, esta baseada no mérito.

No Brasil, a partir de 1824, todas as Constituições declararam a educação como um direito de todos, mas somente com a EC nº 1/69, veio de ser introduzida na Constituição brasileira, a expressão “Direito de Todos e Dever do Estado”, o que foi mantido na Carta de 1988, que no seu Título II, dedicado aos “DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS”, incluiu a educação entre os direitos sociais arrolados no artigo sexto do capítulo II. E ao tratar da Ordem Social no Título VIII, dedicou à Educação toda a sessão I do capítulo III, que fez encabeçada pelo artigo 205, assim ementado:

Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.

Traçou o Constituinte, a seguir, nos sete incisos do artigo 206, os princípios que devem embasar o ensino no País, dentre os quais releva aqui destacar o inciso I: igualdade de condições para o acesso e permanência na escola.

Uma incursão pela jurisprudência revela a tendência do judiciário de primeiro grau em conceder liminares, em face do evidente 'periculum in mora' descortinado, decisões que na grande maioria foram ratificadas, no mérito, não sob o afastamento da exigência impugnada, mas com embasamento na teoria do fato consumado. Eis que tendo o judiciário brasileiro como característica, a morosidade, pelas razões já de nós todos conhecidas, o julgamento final depara-se com a consolidação da situação fática instalada com a liminar, contra cuja desconstituição sempre se posicionou a jurisprudência brasileira, capitaneada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal, na preservação da segurança das relações jurídicas.

Merece transcrever neste sentido, julgado do STF relatado pelo Ministro FRANCISCO REZEK acerca da teoria do fato consumado, no qual são feitas referências a precedentes da década de 60, demonstrando a longevidade do entendimento da Corte sobre a matéria.

“EMENTA. MANDADO DE SEGURANÇA. LIMINAR. SITUAÇÕES CONSOLIDADAS. Merecem respeito às situações estabilizadas pelo tempo, a partir do deferimento de liminar em mandado de segurança.” (STF; Rec. Extraord. nº 108.010-8/PB; Rel. Min. FRANCISCO REZEK; 2ª Turma; DJ de 01/08/86).

Do STJ, julgamentos ainda na vigência da Lei nº 4.024/61.

“EMENTA. ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CURSO PROFISSIONALIZANTE. CONCLUSÃO DO ESTAGIO. ENSINO SUPERIOR. MATRICULA. FATO CONSUMADO, EM DECORRÊNCIA DE LIMINAR CONCEDIDA. SITUAÇÃO FÁTICA JÁ CONSOLIDADA. CIRCUNSTÂNCIAS ESPECIAIS. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.

I-        Se, na hipótese, a aluna, por força de decisão favorável do juízo monocrático, tendo concluído o estágio, já vem há muito tempo freqüentando as aulas do curso superior, faltando apenas dois semestres para concluí-lo, tem-se consolidada uma situação fática cuja desconstituição seria de todo desaconselhada (...).

II-     Não como regra geral, mas em circunstâncias especiais e em respeito à segurança das relações jurídicas, a jurisprudência predominante desta egrégia corte, em casos semelhantes, tem admitido preservar a situação já consolidada e irreversível, sem que dela resulte prejuízo a terceiros.

III-    Recurso provido. Decisão unânime.” (RESP 34548 / RS; Min. DEMÓCRITO REINALDO; 1ª Turma; DJ de 28/06/1993; p.12868).


“EMENTA. MANDADO DE SEGURANÇA. ENSINO SUPERIOR. EXAME VESTIBULAR. MATRICULA. CERTIFICADO DE CONCLUSÃO DO SEGUNDO GRAU. FATO CONSUMADO POR FORÇA DA CONCESSÃO DE LIMINAR. SITUAÇÃO CONSOLIDADA.

- Aluno que, sob amparo de liminar, matricular-se em curso superior, há mais de cinco anos, sem apresentação do certificado de conclusão do segundo grau.

- Apresentação posterior do documento: convalidação da matrícula e dos atos subseqüentes.

- Precedentes jurisprudenciais.

- Recurso conhecido e provido.

- Omissis.” (RESP 6289 / GO; Min. HÉLIO MOSIMANN; 2ª Turma; DJ de 02/09/1991; p.11799)

Invoque-se, ainda, de época mais recente, julgados desta mesma corte que perfilham o mesmo entendimento:

“EMENTA. ADMINISTRATIVO. ENSINO SUPERIOR. APROVAÇÃO EM VESTIBULAR ANTES DA CONCLUSÃO DO SEGUNDO GRAU. MATRÍCULA. TEORIA DO FATO CONSUMADO.

1. As situações consolidadas pelo decurso de tempo devem ser respeitadas, sob pena de causar à parte desnecessário prejuízo e afronta ao disposto no art. 462 do CPC. Teoria do fato consumado.

Precedentes da Corte.

2. Discussão acerca da matrícula em curso superior na hipótese de ausência de conclusão do 2º grau à época, cujo direito de matrícula foi assegurado por força de liminar. Situação consolidada. Segundo grau concluído.

3. Recurso especial provido.” (STJ; RESP nº 365771/DF; Rel. Min. LUIZ FUX; 1ª Turma; DJ de 31/05/2004; p. 177)

EMENTA. DEFERIMENTO DE MEDIDA LIMINAR. "AD REFERENDUM" DA TURMA. EFEITO SUSPENSIVO A RECURSO ESPECIAL. ENSINO SUPERIOR. VESTIBULAR. MATRÍCULA. CERTIFICADO DE CONCLUSÃO DO 2º GRAU. DECISÃO CONFIRMADA.

Medida liminar deferida objetivando emprestar efeito suspensivo a recurso especial, submetida "ad referendum" da Turma.

Hipótese de aluno aprovado em vestibular tendo concluído o curso secundário na vigência de liminar deferida em ação mandamental.

Situação consolidada, visto que já cursados cinco períodos letivos da faculdade. Caráter excepcional que justifica o deferimento de medida cautelar objetivando empresar efeito suspensivo a recurso especial.

Deferimento liminar confirmado”. (MC 5961/DF; Rel. Min. PAULO MEDINA; 1ª Turma; DJ de 07/04/2003; p.222)

“EMENTA. ENSINO SUPERIOR - MATRÍCULA - REQUISITOS. A APROVAÇÃO NO VESTIBULAR:

- A conclusão do 2º grau ainda na vigência da liminar, e o decurso de mais de três anos consolidaram-se uma situação irreversível.

- A impetrante já esta no penúltimo ano de direito; não se deve tornar tudo sem efeito.

- O julgador deve preocupar-se muito mais com a justiça do que com a lei e no conflito entre ambas, optar sempre pela primeira.

- Recurso provido”. (RESP 61119/RJ; Min. GARCIA VIEIRA; 1ª Turma; DJ de 29/05/1995; p.15485).

“EMENTA. ADMINISTRATIVO - ESTUDANTE - CURSO DE GRADUAÇÃO - INGRESSO SEM TER O ALUNO COMPLETADO O ENSINO MÉDIO.

1. Pela demora da Justiça, a aluna ingressou irregularmente, mas já concluiu o curso.

2. Curso universitário regular, faltando dois semestres para o término do curso - teoria do fato consumado.

3. Recurso especial provido.” (RESP 390977/DF; Rel. Min. ELIANA CALMON; DJ de 24/02/2003; p.00219)

Do último julgamento transcrito, vale reproduzir, dada a pertinência destes, fragmentos pinçados do voto da relatora:

Dentro desse quadro fático, não posso fechar os olhos à realidade e deixar de reconhecer que a demora na prestação jurisdicional muitas vezes protege aquele que apostou na ‘lei da vantagem’ ou na ‘lei de gerson’.

Assim compreendendo, mesmo de forma atécnica, dou provimento ao recurso para reformar o acórdão, restaurando a sentença de primeiro grau.

Temos, então, que os julgados em referência devem conduzir o judiciário a uma séria reflexão sobre o seu papel, notadamente frente às decisões liminares, que se por um lado emprestam eficiência à garantia do direito de ação, através da pronta entrega da prestação jurisdicional, quando o tempo se anunciar como fator de invalidação da eficácia do provimento futuro, por outro, competindo ao judiciário, igualmente por missão constitucional, assegurar o cumprimento da lei, a evidência do ‘periculum in mora’ não pode justificar o afastamento da norma vigente que se mostra conforme com a constituição, para abrigar situações dispares.

É bem verdade que não se deve ignorar as excepcionalidades que reclamam tratamento diferenciado, o que se impõe na realização do próprio princípio da igualdade. Tanto é que a lei prevê tratamento específico para os superdotados, que demonstrando altas habilidades, podem sim, vencer as etapas do processo educacional em tempo menor que aquele previsto para o aluno de inteligência comum, como já referido nesta fala.

Eis o que deveria ser mencionado Excelência, aguardando-se, destarte, Douta apreciação sobre o (s) direito (s) invocado (s).

10. DOS PEDIDOS:

Posto isto, e crendo ter dado uma perfeita compreensão ao Nobre e Expert Magistrado, é a presente para requer-se a Vossa Excelência:

a) A observância do art. 17 da Lei nº 1.533/51;

b) A concessão da “medida liminar” prevista no art. 7º, II, da Lei 1.533/51, c.c. o art. 273 do CPC e art. 1º, caput, da Lei 8.437/1992, antecipando-se, pois, os efeitos da (s) tutela (s) pretendida (s) nos termos dos arts. 14, parágrafo único, 287 e 461 do CPC;

c) A requisição por Vossa Excelência, de cópia do Diário Oficial onde conste indeferimento da expedição do Diploma, invalidação dos atos do Impetrante;

d) A requisição, ao alvedrio do MM. Juiz Sentenciador, de “documento necessário à prova do alegado”, que ocasionalmente se ache na repartição pública mencionada (domicílio do impetrado), nos termos do art. 6º, parágrafo único, da Lei nº 1.533/51, sem prejuízo do disposto nos artigos 14, parágrafo único, 287 e 461 do CPC;

e) A notificação do impetrado, na pessoa de seu representante legal para que responda os termos desta ação (art. 7º, I, cc. o art. 19, ambos da Lei 1.533/51);

f) A notificação do Ministério Público, como fiscal da lei, para que oficie no feito (art. 10 da Lei 1.533/51);

g) A declaração de nulidade absoluta do ato administrativo que descurou dos princípios exigidos da Administração Pública no exercício de suas funções típicas, ferindo o direito à informação objetivamente prevista no ordenamento jurídico e, por conseguinte, ferindo a tutela individual do impetrante (art. 5º, XXXIII, cc o art. 37, caput, ambos da Constituição Federal);

h) O direito de o impetrante reconhecido, de cunho objetivo (tal como realizado o curso), exigindo-se que o impetrado tome providências que garantam, ao depois, o direito ao registro correlato, decisões administrativas, por mexerem com interesse (ou direito) dos administrados devem ser revestidas de exigências previstas na Constituição e em leis infraconstitucionais, reiterando-se, ademais, os termos do que foi pedido em sede “liminar” relativo ao “cumprimento da tutela específica”, podendo determinar o Poder Judiciário, igualmente, “providências que assegurem o resultado prático equivalente ao do adimplemento”, inclusive elevar a imposição de “multa diária” em face do poder público (impetrado) caso permaneça renitente em atender a decisão judicial (arts. 14, parágrafo único, 287 e 461 do CPC);

i) A IMPUTAÇÃO À AUTORIDADE COATORA IMPETRADA, do ato omissivo praticado na atividade de seu múnus público, ao negar ao administrado (impetrante) o direito à informação dos atos proferidos pelo poder público, ferindo a forma de ato administrativo por não haver sido proferido mediante a “forma escrita”, cujo ato, na espécie, admite somente ato vinculado por parte da Administração, ocasionando, com isso, ausência de publicidade em sua típica atividade (art. 11, caput, da Lei 1.533/51);

j) A concessão do benefício da “assistência judiciária gratuita”, pois o impetrante é pobre na acepção patrimonial da palavra (art. 5º, LXXIV, LXXVII, cc o art. 2º, caput, e parágrafo único, e art. 4º, § 1º, da Lei 1.060/50) (doc.2);

k) A inaplicabilidade das súmulas 512 e 105, do Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, pois a Lei 1.533/51, apesar de não prever a incidência de honorários advocatícios, ao mesmo tempo também não proíbe, subsistindo, portanto, a regra geral do princípio da causalidade ‘ex vi’ do art. 20 do Código de Processo Civil (v. André Ramos Tavares, ob. cit. p. 641).

l) A inversão do Ônus da prova, como previsto no Código de Relação do Consumo – Brasil, art. 6º;

Requer a faculdade de produzir provas, no transcorrer do processo, sempre que imprescindíveis para provar o alegado e desconstituir argumentos contrários;

Tem a presente ação o valor de R$ 1.000,00 (mil reais), para fins fiscais e de alçada;

Termos em que, D.R.A. a presente,

PEDE DEFERIMENTO.

São Paulo, 24 de março de 2009.
ARNALDO XAVIER JUNIOR
OAB/SP nº 151.672

NOTA:

OS SINCEROS AGRADECIMENTOS PELA PARTICIPAÇÃO; E O RESPEITO A CADA UM DOS AQUI CITADOS, INDISTINTA E AMIGAVELMENTE. Publicação meramente informativa e educacional, sem fins de proveito.
Arnaldo Xavier Junior
Enviado por Arnaldo Xavier Junior em 06/09/2009
Código do texto: T1796002

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Arnaldo Xavier Junior
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