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EXAME DA OAB: FLAGRANTE INCONSTITUCIONALIDADE E A REPERCUSSÃO GERAL

RESUMO: O presente artigo jurídico trata do exame de ordem, aplicado pela OAB (Ordem dos Advogados do Brasil), aos bacharéis de Direito, como condição sine qua non, para que possam exercer a advocacia. Esse exame é aplicado somente aos bacharéis de Direito, sendo que nenhuma outra categoria profissional no Estado brasileiro, tem o seu exercício cerceado, bastando apenas a inscrição no respectivo Conselho Profissional. O exame de ordem mostra-se inconstitucional, fere vários princípios inseridos na Constituição Federal de 1988 e a muito tempo vem sendo questionado, em inúmeros processos nos tribunais brasileiros. Vislumbra-se agora uma solução definitiva para a questão, com a declaração do Sr. Ministro Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, do Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário 603.583-RS, impetrado pelo TRF-4, de que se trata de um tema com repercussão geral e que o Supremo Tribunal deve pacificar a matéria. O voto do Ministro Relator Marco Aurélio foi reconhecido pela unanimidade do Plenário.

ABSTRACT: This article deals with the legal test of public, implemented by the OAB (Ordem dos Advogados, Brazil), the bachelor of law as a condition sine qua non, so they can practice law. This test is applied only to graduates of law, and any other professional category of the Brazilian state, has curtailed its exercise, if only entry in the Professional Council. The test of public is unconstitutional, injures several principles inserted in the Constitution of 1988 and long has been questioned in many cases in the Brazilian courts. Sees up to a final question, the statement by the Minister Marco Aurélio Mendes de Farias Mello, the Supreme Court, in the extraordinary resource 603,583-RS, filed by TRF-4, that this is an issue with general effect and that the Supreme Court should pacify the matter. The opinion of Minister Rapporteur Marco Aurélio was unanimously approved by the plenary.

PALAVRAS CHAVE: DIREITO; EXAME DE ORDEM DA OAB; BACHAREL EM DIREITO; INCONSTITUCIONALIDADE; MEC.

SUMÁRIO: 1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS; 1.1 O STF E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE; 1.2 REPERCUSSÃO GERAL; 2. EXAME DE ORDEM E SUAS INCONSTITUCIONALIDADES; 2.1 A LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO; 3. OS ARGUMENTOS DA OAB; 3.1 PROPOSTA DE ATUAÇÃO PARA O MEC; 4. CONSIDERAÇÕES FINAIS; 5. NOTAS; 6. BIBLIOGRAFIA.

1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Muito se tem discutido, desde a sua implantação em 1996, a respeito do “exame” da OAB. Basicamente temos duas vertentes de sustentação, a parte dos Bacharéis em Direito, contra a aplicação do exame, num flagrante cerceamento ao constitucional exercício profissional, e a OAB, defendendo a aplicação do exame como forma de se saber se o bacharel está apto para o exercício da advocacia.

O que se tem observado no decorrer dos últimos anos é que além dos bacharéis em Direito, muitos outros segmentos da sociedade vem numa luta ferrenha contra a aplicação do tal exame. Há inúmeros projetos que visam a retirada da obrigatoriedade do exame para o exercício, repito, constitucional da atividade profissional.

Também, no próprio ceio dos advogados, existem aqueles que pugnam pela retirada do exame. Vemos ainda na classe dos professores, dos juízes e parlamentares, posicionamentos favoráveis a retirada do exame de ordem. Há vários projetos de lei com esta finalidade tramitando no Congresso Nacional, entre eles podemos citar: PL 2.195/07; PL 2.246/07 e o PL do Senado 186/06, que revoga o inc IV e o § 1º do art. 8º da Lei Federal nº 8.906/04. Em todos os projetos apresentados a justificativa é a inconstitucionalidade da obrigatoriedade do exame de ordem, violação ao art. 5º, inc VIII, art. 205 e art. 22, inc XVI todos da Magna Carta.

Ainda no ano passado, o Senado Federal se manifestou no sentido de promover audiência pública sobre o exame de ordem, para a discussão do PL 186/06 de autoria do senador Gilvam Borges, PMDB/AP, muito embora ainda não se tenha uma data prevista.

Inúmeras ações judiciais vem contestando a aplicação do exame de ordem e recentemente, uma decisão na Justiça Federal do Rio de Janeiro, deu liminar para que seis bacharéis em Direito[1] se inscrevessem na OAB, mesmo sem aprovação no exame:
A Justiça Federal do Rio de Janeiro permitiu que seis bacharéis em Direito atuem como advogados mesmo sem aprovação no Exame de Ordem. Em janeiro de 2008, a juíza Maria Amélia Almeida Senos de Carvalho, da 23ª Vara Federal, concedeu liminar para permitir a inscrição na OAB. Ao analisar o mérito da questão, em fevereiro deste ano, concluiu que exigir que o bacharel seja submetido ao exame para poder trabalhar é inconstitucional.

Posteriormente, o presidente do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, suspendeu a decisão da Juíza Federal Maria Amélia Almeida Senos de Carvalho, em recurso interposto pela OAB, o Des. Castro Aguiar declarou que não entraria na discussão se a decisão da juíza Maria Amélia estaria certa ou errada, apenas que a sua decisão era para preservar o interesse público, ainda explicando que apenas suspendeu os efeitos da decisão da juíza, não a reforma e nem a cassa. Desse fato, observamos, mais uma vez a vitória do corporativismo e da política desempenhada pela OAB.

Recentemente o Min. Marco Aurélio, relator do RE 603.583-RS, recurso este, que contesta a decisão do TRF-4, na qual afirma que somente bacharéis em Direito podem participar do exame de ordem, manifestou-se no sentido da Repercussão Geral sobre o tema, e os ministros do Supremo por unanimidade acolheram o voto do relator, reconhecendo que há Repercussão Geral no Recurso Extraordinário. Decisão essa que passa por contornos de controle de constitucionalidade.

1.1 O STF E O CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Em breve o STF vai se manifestar sobre a questão da inconstitucionalidade do exame da OAB, que pretere bacharéis de Direito, já diplomados pelo MEC, ao exercício profissional da advocacia, presente no texto constitucional na forma do art. 5º, inc XIII de nossa Magna Carta.

O Recurso Extraordinário está previsto no art. 102[2], inc III da Magna Carta e permite a impugnação pelo STF das decisões em única ou última instância, que envolvam matéria constitucional:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
III - julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo desta Constituição;
b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal;
c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição.
d) julgar válida lei local contestada em face de lei federal.

O Recurso Extraordinário é a penúltima etapa do controle difuso de constitucionalidade. A questão é suscitada incidenter tantum, ou seja, de modo incidental, o objeto da ação não é a constitucionalidade em si, mas uma relação jurídica envolvendo lei cuja validade frente à Constituição possa ser argüida, onde a solução da questão constitucional é fundamental para a decisão do litígio.

A questão é submetida ao Plenário do Supremo, com quorum de oito ministros e a decisão deve ser da maioria com o voto de no mínimo seis dos ministros. A decisão gera efeitos inter partes e ex tunc. Somente o Senado, após o trânsito em julgado da decisão favorável do STF, pode conferir efeito erga omnes a decisão, como prevê o art. 52, inc X da Constituição Federal, suspendendo a lei ou artigos da lei em questão.

Hodiernamente há uma nova tendência doutrinária e jurisprudencial de equiparação dos efeitos da decisão do controle difuso às do controle concentrado, ou seja, o efeito da decisão que declara a inconstitucionalidade de determinada norma pelo Supremo no exame de um Recurso Extraordinário não ficaria restrito somente ao caso em concreto analisado, reforçando a idéia de que o Supremo Tribunal Federal não pode acumular funções de um Tribunal Constitucional e ao mesmo tempo julgar causas cujos efeitos de sua decisão somente repercutirão entre as partes envolvidas, uma vez que a função precípua desse Tribunal é justamente a de guardião da Constituição.

O Min. Gilmar Mendes[3] endossa a abstrativização do controle difuso e declara que:
(...) marca uma evolução no sistema de controle de constitucionalidade brasileiro, que passa a equiparar, ainda que de forma tímida, os efeitos das decisões proferidas nos processos de controle abstrato e concreto.

Noutra passagem o Min. Gilmar Mendes[4] se manifestou nesse sentido no Processo Administrativo n. 318.715/STF:
O recurso extraordinário ‘deixa de ter caráter marcadamente subjetivo ou defesa de interesse das partes, para assumir, de forma decisiva, a função de defesa da ordem constitucional objetiva. Trata-se de orientação que os modernos sistemas de Corte Constitucional vêm conferindo ao recurso de amparo e ao recurso constitucional (Verfassungsbeschwerde). (...)
A função do Supremo nos recursos extraordinários – ao menos de modo imediato - não é a de resolver litígios de fulano ou beltrano, nem a de revisar todos os pronunciamentos das Cortes inferiores. O processo entre as partes, trazido à Corte via recurso extraordinário, deve ser visto apenas como pressuposto para uma atividade jurisdicional que transcende os interesses subjetivos.

O que se depreende é que vem ocorrendo verdadeira mutação constitucional, ou seja, vem ocorrendo alterações no significado e sentido interpretativo de um texto constitucional. De forma que nessa nova interpretação o Senado somente possuiria o ônus da publicidade, ou seja, apenas o dever de divulgar a suspensão da execução, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por decisão definitiva, transitada em julgado, pelo STF.

Sem dúvida esse novo posicionamento do STF, dentro do controle de constitucionalidade, reflete a sua missão de guardião da Constituição.

1.2 REPERCUSSÃO GERAL
Convém destacar que, pós Emenda Constitucional 45, houve mudanças no sentido de uma seleção dos recursos a serem apreciados pelo STF, com a criação do instituto da Repercussão Geral.

O instituto da Repercussão Geral é um instrumento processual que possibilita ao STF a seleção dos Recursos Extraordinários que irá analisar, de acordo com os critérios de relevância jurídica, política, social ou econômica. Trata-se na verdade de um filtro recursal que, por certo, tem a finalidade de diminuir a quantidade de processos encaminhados à Suprema Corte. No site do Supremo[5] temos a seguinte definição acerca da Repercussão Geral:
Repercussão Geral
Descrição do Verbete: A Repercussão Geral é um instrumento processual inserido na Constituição Federal de 1988, por meio da Emenda Constitucional 45, conhecida como a “Reforma do Judiciário”. O objetivo desta ferramenta é possibilitar que o Supremo Tribunal Federal selecione os Recursos Extraordinários que irá analisar, de acordo com critérios de relevância jurídica, política, social ou econômica. O uso desse filtro recursal resulta numa diminuição do número de processos encaminhados à Suprema Corte. Uma vez constatada a existência de repercussão geral, o STF analisa o mérito da questão e a decisão proveniente dessa análise será aplicada posteriormente pelas instâncias inferiores, em casos idênticos. A preliminar de Repercussão Geral é analisada pelo Plenário do STF, através de um sistema informatizado, com votação eletrônica, ou seja, sem necessidade de reunião física dos membros do Tribunal. Para recusar a análise de um RE são necessários pelo menos 8 votos, caso contrário, o tema deverá ser julgado pela Corte. Após o relator do recurso lançar no sistema sua manifestação sobre a relevância do tema, os demais ministros têm 20 dias para votar. As abstenções nessa votação são consideradas como favoráveis à ocorrência de repercussão geral na matéria.

Por verdade, há uma inegável tendência de que as instâncias inferiores sigam a decisão do STF, muito embora não exista vinculação a esse respeito no caso do Recurso Extraordinário.

Sobre esse instituto o que mais nos interessa neste momento é a declaração por unanimidade do Plenário do STF, da existência de Repercussão Geral da questão constitucional suscitada, em 11.12.2009, no RE 603.583-RS[6], da lavra do Relator Min. Marco Aurélio que assim se pronunciou:
RELATOR : MIN. MARCO AURÉLIO
RECTE.(S): JOÃO ANTÔNIO VOLANTE
ADV.(A/S): CARLA SILVANA RIBEIRO D AVILA
RECDO.(A/S): UNIÃO
ADV.(A/S): ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
RECDO.(A/S): CONSELHO FEDERAL DA ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL
ADV.(A/S): MIRIAM CRISTINA KRAICZK E OUTRO(A/S)
PRONUNCIAMENTO
EXAME DE ORDEM – LEI Nº 8.906/94 – CONSTITUCIONALIDADE ASSENTADA NA ORIGEM – RECURSO EXTRAORDINÁRIO E RECURSO ESPECIAL – TEMA ÚNICO DE ÍNDOLE CONSTITUCIONAL – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA.
1. A Assessoria prestou as seguintes informações:
Submeto a Vossa Excelência o tema veiculado no Recurso Extraordinário nº 603.583/RS, para exame da oportunidade de incluir a matéria no sistema eletrônico da repercussão geral.
O Tribunal Regional Federal da 4ª Região rejeitou a alegação de inconstitucionalidade do artigo 8º, § 1º, da Lei nº 8.906/94 e dos Provimentos nº 81/96 e 109/05 do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil. Conforme a Corte, ao estabelecer que somente bacharéis em Direito podem participar do Exame de Ordem, o Conselho Federal da OAB observou os limites da competência prevista no mencionado preceito legal. Além disso, a exigência de aprovação no Exame de Ordem como requisito para o exercício da advocacia não conflitaria com o princípio da liberdade profissional – artigo 5º, inciso XIII, da Carta da República. Os embargos declaratórios interpostos contra o acórdão foram desprovidos.
No extraordinário interposto com alegada base na alínea a do permissivo constitucional, o recorrente articula com a ofensa aos artigos 1º, incisos II, III e IV, 3º, incisos I, II, III e IV, 5º, incisos II e XIII, 84, inciso IV, 170, 193, 205, 207, 209, inciso II, e 214, incisos IV e V, da Lei Maior. Inicialmente, afirma não haver pronunciamento do Supremo quanto à constitucionalidade do Exame de Ordem. Sustenta caber apenas à instituição de ensino superior certificar se o bacharel é apto para exercer as profissões da área jurídica. Reputa inconstitucional a autorização, constante do artigo 8º da Lei nº 8.906/94, para regulamentação do Exame de Ordem pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, consideradas a afronta ao princípio da legalidade e a usurpação da competência privativa do Presidente da República para regulamentar leis.
Conforme alega, a submissão dos bacharéis ao Exame de Ordem atenta contra os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da igualdade bem como do livre exercício das profissões e contra o direito à vida. Impedir que os bacharéis exerçam a profissão de advogado após a conclusão do curso universitário também representaria ofensa aos princípios da presunção de inocência, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa. Discorre sobre o valor social do trabalho, fundamento da República Federativa do Brasil, e diz que a exigência de aprovação no Exame de Ordem representa censura prévia ao exercício profissional. Por fim, relata ter sido editada norma federal específica com a finalidade de regulamentar, para todas as profissões, o artigo 205 da Carta da República: a Lei nº 9.394/96, denominada Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional.
Sob o ângulo da repercussão geral, assevera que o entendimento a ser adotado por esta Corte norteará a aplicação do Direito Constitucional em inúmeros casos semelhantes. Afirma estar em jogo tema relevante do ponto de vista: a) moral, diante da frustração dos bacharéis impedidos de exercer a advocacia e dos respectivos familiares; b) econômico, pois a carteira de advogado viabilizaria o exercício da profissão e c) social, considerada a impossibilidade de o bacharel participar efetivamente da sociedade como conhecedor e aplicador do Direito. Diz da existência de vários projetos de lei a respeito da extinção do Exame de Ordem.
O Vice-Presidente da Corte de origem admitiu o extraordinário.
O trânsito do recurso especial simultaneamente protocolado foi obstado na origem. Não há notícia da interposição de agravo de instrumento dirigido ao Superior Tribunal de Justiça.
Brasília, 5 de novembro de 2009.
2. A ausência de interposição de agravo contra o ato que implicou a inadmissibilidade do recurso especial não prejudica o trânsito deste extraordinário. A razão é única: o acórdão impugnado tem fundamento estritamente constitucional, havendo a Corte de origem placitado a Lei nº 8.906/94.
No mais, está-se diante de situação concreta retratada em inúmeros processos. Bacharéis em Direito insurgem-se nos diversos órgãos do Judiciário contra o denominado Exame de Ordem, que, segundo argumentam, obstaculiza de forma setorizada, exclusivamente quanto a eles, o exercício profissional. O Supremo há de pacificar a matéria, pouco importando em que sentido o faça.
3. Manifesto-me pela existência de repercussão geral.
4. Incluam no sistema.
5. À Assessoria, para acompanhar o incidente.
6. Publiquem.
Brasília – residência –, 14 de novembro de 2009, às 20h.

E assim terminou o pronunciamento do Min. Marco Aurélio, óbvio está que o STF vai pacificar a matéria, resguardando a sua primordial função de guardião da Magna Carta. E por certo esperamos que o Supremo julgue no sentido da inconstitucionalidade, extirpando do nosso ordenamento jurídico essa afronta a princípios constitucionais tão evidentes. Assim também se manifesta, Fernando Machado de Silva Lima[7], advogado e professor de Direito Constitucional da UNAMA e principal articulista pela inconstitucionalidade do exame de ordem:
Evidentemente, o Supremo Tribunal Federal deverá pacificar a matéria, no desempenho de sua função de guardião da Constituição. Não é mais possível que o Exame da OAB continue sendo aplicado aos bacharéis em direito, apenas aos bacharéis em direito, sob a injurídica, capciosa, desonesta e ridícula alegação de que ele é necessário, para resguardar os interesses da sociedade contra advogados que não tivessem a mínima qualificação profissional.
Não é possível que qualquer pessoa medianamente inteligente não consiga entender que esse exame fere o princípio constitucional da igualdade. Apenas para exemplificar: se um exame desse tipo fosse necessário na área jurídica, com maior razão ainda ele seria necessário para os médicos e para os engenheiros. Isso é evidente, e dispensa maiores explicações.

Vamos com certeza aguardar essa decisão do Supremo Tribunal Federal, tão preciosa para os bacharéis de Direito.

2. EXAME DE ORDEM E SUAS INCONSTITUCIONALIDADES
A Lei nº 8.906/94[8] prevê em seu art. 8º, inc IV, para a inscrição do bacharel de Direito nos quadros da OAB, a aprovação em exame de ordem, e em seu §1º prevê a regulamentação do exame pelo Conselho Federal da OAB, conforme se transcreve:
Art. 8º Para inscrição como advogado é necessário:
IV - aprovação em Exame de Ordem;
§ 1º O Exame da Ordem é regulamentado em provimento do Conselho Federal da OAB.

A nosso sentir tais previsões guardam em si flagrantes inconstitucionalidades, tanto no aspecto formal, quanto no aspecto material. Em primeiro lugar a Magna Carta é a lei suprema do nosso Estado Democrático de Direito, e somente ela pode delegar poderes e competências. O exame de ordem é regulado por provimento do Conselho Federal da OAB, e temos claramente definido no art. 84, inc IV da nossa Constituição Federal que é competente, privativamente, o Presidente da República, para a regulação de leis, conforme se transcreve:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução;

Em assim sendo, atividade privativa do Presidente da República, a Lei n. 8.906/94 não pode atribuir competência ao Conselho Federal da OAB para a regulamentação do exame de ordem, portanto é inconstitucional a delegação, e em decorrência deste aspecto o provimento n. 109/05, ato administrativo, expedido pelo referido Conselho é também, por via reflexa, inconstitucional. Logo, temos aí configurada uma inconstitucionalidade formal do exame de ordem, uma vez que não compete ao Conselho Federal da OAB o poder de regulamentar leis federais.

Mas cabe ainda a análise da inconstitucionalidade material, uma vez que o exame de ordem vai de encontro ao art. 5º, inc XIII da Constituição, com previsão de que é livre o exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer. Nessa cláusula pétrea infere-se que o bacharel de Direito, qualificado por Instituição de Ensino Superior, não poderia de forma alguma se submeter a exame de ordem, como condição do seu livre exercício profissional, vez que na expressão “qualificação profissional que a lei estabelecer” não se enquadra a aplicação do referido exame. A qualificação profissional é definida pelas Instituições de Ensino Superior, reconhecidas e fiscalizadas pelo Poder Público, diga-se MEC.

Ainda nessa seara, apontamos a afronta ao principio constitucional da dignidade da pessoa humana, uma vez que o exame de ordem impede o exercício da advocacia e o direito ao trabalho, aos bacharéis de Direito plenamente qualificados ao exercício profissional, através das Instituições de Ensino que lhes conferiram a diplomação, atendidas as exigências do MEC, numa violação flagrante ao art. 1º, incs III e IV da Constituição Federal.

Por derradeiro, apontamos ainda ofensa ao principio constitucional da igualdade, haja vista que qualquer bacharel, em nosso país, pode exercer livremente a sua profissão, necessitando apenas solicitar a sua inscrição no respectivo conselho profissional, como é o caso dos professores, dos médicos, dos dentistas, e tantas outras profissões. Mas isto não se aplica aos bacharéis de Direito, estes são os únicos no país obrigados a efetuar um exame de ordem, mesmo tendo sido submetidos a estágio profissional, também regulado pela OAB, e concluído a graduação, após cinco longos anos de estudos.

2.1 A LEI DE DIRETRIZES E BASES DA EDUCAÇÃO
Em nosso país a gestão do ensino deve atender aos preceitos contidos na Lei n. 9.394/96[9]. A Lei de Diretrizes e Bases fixou como finalidade da educação superior a formação de diplomados nas diferentes áreas do conhecimento, aptos dessa forma a inserção nos setores profissionais, assim prevê seu art. 43, inc II, que se transcreve:
Art. 43. A educação superior tem por finalidade:
II - formar diplomados nas diferentes áreas de conhecimento, aptos para a inserção em setores profissionais e para a participação no desenvolvimento da sociedade brasileira, e colaborar na sua formação contínua;

Ora, vê-se clara e cristalinamente, que é a Instituição de Ensino Superior a competente para a formação de profissionais nas diversas áreas do conhecimento. Tal atribuição legal é frontalmente violada pelo exame de ordem, uma vez que este, tem a pretensão de qualificar os bacharéis de direito ao exercício profissional da advocacia, cuja clara competência é das Instituições de Ensino Superior, do Estado, via MEC.

Trazemos a colação o art. 48 da Lei de Diretrizes e Bases, que determina que os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, tem validade nacional como prova de formação profissional, sendo expedidos e registrados pelas próprias universidades, assim é a previsão:
Art. 48. Os diplomas de cursos superiores reconhecidos, quando registrados, terão validade nacional como prova da formação recebida por seu titular.
§ 1º Os diplomas expedidos pelas universidades serão por elas próprias registrados, e aqueles conferidos por instituições não-universitárias serão registrados em universidades indicadas pelo Conselho Nacional de Educação.

Ainda o art. 53, incs I, II e VI do mesmo diploma dispõe a competência das Universidades para fixar currículos de seus cursos e programas, e conferir graus, diplomas e outros títulos, numa clara referência a autonomia das Instituições de Ensino Superior:
Art. 53. No exercício de sua autonomia, são asseguradas às universidades, sem prejuízo de outras, as seguintes atribuições:
I - criar, organizar e extinguir, em sua sede, cursos e programas de educação superior previstos nesta Lei, obedecendo às normas gerais da União e, quando for o caso, do respectivo sistema de ensino; (Regulamento)
II - fixar os currículos dos seus cursos e programas, observadas as diretrizes gerais pertinentes;
VI - conferir graus, diplomas e outros títulos;

Não resta a menor dúvida da invasão de competência firmada pelo exame de ordem. Os bacharéis de Direito tem sua qualificação profissional definida pela Lei de Diretrizes e Bases em comento, via Instituição de Ensino Superior e não devem se submeter ao exame de ordem, como condição de exercício profissional, uma vez que a OAB não tem competência para avaliar a qualificação profissional do bacharel de Direito.

Nesse sentido trazemos a colação o art. 205, que encerra claramente que a educação é dever do Estado e que qualifica o bacharel para o trabalho, e o art. 209[10], onde fica claro que a autorização e a avaliação da qualificação profissional compete ao Poder Público, via Ministério da Educação e Cultura, ambos da Magna Carta:
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família, será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da cidadania e sua qualificação para o trabalho.
Art. 209. O ensino é livre à iniciativa privada, atendidas as seguintes condições:
I - cumprimento das normas gerais da educação nacional;
II - autorização e avaliação de qualidade pelo Poder Público.

Mais uma vez é firmada a inconstitucionalidade do exame de ordem da OAB.

3. OS ARGUMENTOS DA OAB
É claro que a OAB defende o exame de ordem com unhas e dentes, é uma mina de ouro para a entidade. Vejamos que anualmente temos a aplicação de três exames de ordem, com a taxa de inscrição a R$ 145,00, valor do 1º exame de 2009, e tendo um índice médio de aprovação inferior a 20%, certamente somos forçados a concluir que mais de 80% dos inscritos farão novamente o próximo exame. É uma bola de neve. Isso sem mencionar os cursinhos jurídicos.

A OAB, até o presente momento, defende a aplicação do exame de ordem e para tal, argumenta que há uma gigantesca proliferação de cursos jurídicos, que o ensino jurídico nas Universidades é muito deficiente e que o MEC não fiscaliza os cursos superiores. Em palestra realizada no tema da XXXIX Colégio de Presidentes das Subseções da OAB-MS[11], o presidente da OAB-RJ, Sr. Wadhi Nemer Damous Filho declarou que:
Atualmente existem 1.085 cursos jurídicos no Brasil. Só em meu estado (RJ) são 110 cursos. Só para comparar, em todos os EUA existem 220 cursos. Esse excesso de instituições de ensino jurídico brasileiro infelizmente não é acompanhado de qualidade acadêmica. Na maioria das vezes, como ocorreu no Rio, são cursos montados em qualquer 'biboca' de esquina por empresários que mercantilizam o ensino", afirmou Damous. "Temos de destacar que sob a gestão do presidente Cezar Britto o Conselho Federal da OAB não tem medido esforços em gestões junto ao Ministério da Educação contra a abertura de novos cursos e pelo rigor quanto à qualidade dos cursos já existentes, mas, lamentavelmente, não há um retorno adequado à estas gestões por parte do MEC.

Nesse ponto precisamos lembrar que o exame de ordem não é uma construção pátria, foi inspirado no modelo americano, ou seja, mais uma vez se incorporam as construções alienígenas. A guisa de informação temos que o exame de ordem também é aplicado em muitos países, como na Itália, Alemanha, Portugal, Japão, Suíça, Áustria, Inglaterra, França e tantos outros. Mas é por demais importante dizer que a aplicação desse exame é privativa do Poder Público e não do órgão de classe, isso a OAB não menciona em suas alegações.

O que na verdade estamos presenciando é uma manobra astuta para a obtenção e manutenção de arrecadação. Segundo o relatório de desempenho das Instituições de Ensino Superior, elaborado pelo CESPE e apresentado no próprio site da OAB[12], referente ao exame de ordem 2009/1 nacional, o número total de inscritos foi de 59.832, desses 58.761 prestaram a primeira fase do exame, com 12.857 aprovados para a segunda fase e sendo aprovados apenas 11.444 ao final. Numa operação matemática simplória, verificamos que 19,48% do total de inscritos, foram aprovados. Mas lembrando que 59.832 bacharéis se inscreveram, pagando R$ 145,00 de taxa de inscrição, podemos depreender que a arrecadação total foi de R$ 8.675.640,00, isso apenas no primeiro exame de 2009, de um total de três exames. Forçoso concluir que no ano de 2009 a arrecadação da OAB com o exame de ordem venha a ultrapassar os 25 milhões de reais. É ou não uma mina de ouro!

Em entrevista ao O DIA<on line>[13], em 06.10.09, o presidente da OAB-RJ, Wadih Damous declarou que:
A responsabilidade da Ordem dos Advogados está na identificação dos aptos a iniciar suas carreiras com um mínimo conteúdo necessário para enfrentar as dificuldades de seus clientes. O Exame não é insuperável. Longe disso, ajuda a fortalecer a categoria. A prova é que cerca de 7 mil novos advogados ingressam no mercado do Rio de Janeiro a cada ano.

Ora, essa conta deve ser contestada, a uma porque a OAB não tem competência para avaliar a qualidade das Instituições de Ensino Superior, no país, a duas porque, vejamos que no exame de ordem 39, o primeiro de 2009, a OAB-RJ teve um total de 7008 candidatos inscritos, desses apenas 1.795 foram aprovados ao final, num percentual de 25,61%, mantida essa proporção, chegamos a conclusão que em 2009 teremos, uma média, de 21.024 inscritos para 5.385 aprovados, bem menos que a declaração do presidente.

Não podemos negar a enorme existência de cursos jurídicos no Brasil, não podemos negar que alguns deles são deficientes, como acontece também com outras áreas do conhecimento superior, contudo, podemos afirmar que a OAB não tem competência para avaliar a qualidade do ensino, podemos afirmar que a qualificação profissional compete ao Poder Público, através do MEC. Podemos sim afirmar que é obrigação da OAB, como entidade de classe, a fiscalização dos advogados no exercício da advocacia, assim como procedem o CRM, o CRO, o CREA e assim por diante. Mas deixamos a sua conta as conclusões acerca do embate.

3.1 PROPOSTAS DE ATUAÇÃO DO MEC
Bem sabemos que o ensino no Brasil, seja fundamental, médio ou superior, há décadas é deficiente, e não somente para a carreira do Direito, mas para todas as carreiras, sejam médicos, professores, engenheiros, economistas, arquitetos, etc. O Estado não investe o suficiente em políticas educacionais, não há material adequado, e os professores não são bem preparados, uma vez que, neste país não se sobrevive com os baixos salários, obrigando os docentes a terem três ou mais empregos, para sustentar a si e sua família. Este não é um privilégio dos docentes, a classe médica enfrenta o mesmo problema.

Basta para isso que comparemos o nosso sistema de ensino com o de outros países, tais como, Portugal, Finlândia, Suíça, Suécia, entre tantos outros, onde o investimento em educação e saúde é enorme, diga-se, investe-se na base de construção de uma nação. Segundo Cristovão Buarque[14], Senador e professor da Universidade de Brasília, o último censo escolar mostra uma tragédia hemorrágica no organismo do Brasil e a continuar assim uma  anemia intelectual, como se transcreve:
Os dados do último censo escolar mostram a tragédia de uma hemorragia no organismo do Brasil: a redução no número de jovens que buscam a carreira do magistério nas nossas universidades. A continuar nesse rumo, o Brasil terá o agravamento da anemia intelectual que nos caracteriza. Em um mundo competitivo, isso significa a anemia na economia, na cultura, na vida social. Sem uma boa educação de base, não teremos uma boa universidade, porque desperdiçaremos os cérebros excluídos por falta de boa qualidade nos primeiros anos de educação. Mas sem uma boa universidade, não teremos boa educação de base, por falta de bons professores; esse é o círculo vicioso da hemorragia intelectual do Brasil.
A culpa está na falta de prestígio da carreira do magistério, por causa dos baixos salários, das vergonhosas condições de trabalho, da violência a que são submetidos os professores e da falta de adaptação da escola atual às necessidades e gostos das novas gerações. Mas a culpa está também na estrutura universitária, que não produz os profissionais de que o país precisa, nem com a qualificação necessária.
A universidade deve formar uma elite intelectual que se ponha a serviço do país, da população e da Humanidade.

Então modestamente apresentamos uma proposta a questão, a nosso sentir amplamente viável de ser aplicada, e no sentido de promover a educação do nosso país.

Uma vez que a sociedade tem a consciência de que o ensino no Brasil, em especial o Superior, é deficitário e forma profissionais de baixa qualidade, como dizem por aí, seria então por demais vantajoso para a sociedade, e principalmente para os profissionais brasileiros, que o MEC promovesse um exame nacional de conclusão do curso de graduação, sendo aplicado a todas as carreiras.

Seria muito simples, uma substituição do que é hoje o ENADE[15], mas, obrigatório para todas os cursos superiores e, agora a questão principal, como condição de obtenção do diploma de nível superior, a ser aplicado no último período do curso de graduação. Desta forma, o graduando que não atingisse o grau mínimo para aprovação, não poderia se formar, não obteria o diploma, devendo então prestar o próximo exame nacional.

E como sabemos, a maioria dos cursos de graduação, tem seus currículos divididos em períodos semestrais, portanto, o MEC poderia efetuar duas provas nacionais por ano, uma em julho e outra em janeiro. E claro, mediante o pagamento de uma taxa simbólica, que cobrisse os custos do exame nacional, não de forma a se tornar uma fonte de arrecadação, como é o caso do exame de ordem promovido pela OAB. Dessa forma ganharia a sociedade e os profissionais dos mais variados ramos do conhecimento, ganharia o Brasil.

Por fim, e de muita necessidade, a criação pelo MEC, da Licenciatura em Direito. A graduação de direito teria um ano a mais de duração para formar, para aqueles que assim o desejarem, professores de direito, pois como sabemos não existe curso de licenciatura plena em Direito. O que vemos no Brasil são magistrados, promotores, defensores, advogados, entre tantos outros, atuando também como professores, mas sem a devida qualificação, como é o caso dos que abraçam o magistério, e que tem um curso superior de licenciatura plena.

4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
Por tudo que aqui foi exposto, cristalino é que o exame de ordem aplicado pela OAB é inconstitucional. Fere princípios constitucionais, dentre eles da igualdade, da isonomia, do direito ao exercício profissional e da legalidade e da dignidade da pessoa humana.

A OAB não tem competência para a qualificação profissional do bacharel de Direito, esta é, por definição legal, do Ministério da Educação e Cultura, conforme prevê a Lei de Diretrizes e Bases da Educação. Numa clara invasão de competência a OAB tenta usurpar essa função, sob o pretexto de que há uma enorme proliferação de cursos jurídicos no país, e ainda que os cursos existentes formam bacharéis que não estão aptos ao exercício profissional da advocacia.

Como demonstramos o exame de ordem da OAB é tanto formalmente, quanto materialmente inconstitucional. E ainda imoral, sob o aspecto arrecadatório, fomentando a vultosa arrecadação, sob a forma de taxa de inscrição, e ainda fomentando a proliferação de cursinhos, de formação duvidosa, tendo como, única e exclusivamente, a finalidade de aprovação nesse infame exame de ordem.

E por fim um questionamento para dar início a várias reflexões. Porque, tamanho alarde faz a OAB a favor do exame de ordem, se para ser Ministro do Supremo Tribunal Federal basta ter notável saber jurídico, reputação ilibada, ser indicado e aprovado em sabatina no Senado Federal? Esta é a previsão do art. 101 da Constituição Federal. Não precisa ser juiz, promotor, defensor público e nem advogado, basta ter, novamente afirmamos, notável saber jurídico, o qual a nossa Magna Carta não define.
Art. 101. O Supremo Tribunal Federal compõe-se de onze Ministros, escolhidos dentre cidadãos com mais de trinta e cinco e menos de sessenta e cinco anos de idade, de notável saber jurídico e reputação ilibada.
Parágrafo único. Os Ministros do Supremo Tribunal Federal serão nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal.

O presente artigo não se tem a pretensão em esgotar o assunto, mas esperamos ter contribuído para que a sociedade se esclareça mais sobre a questão. E é também uma contribuição ao apontar uma solução modesta para os cursos de graduação, formador de profissionais, apontados, por muitos, como deficitários.

5. NOTAS
[1] CONSULTOR JURÍDICO. Disponível em: http://www.conjur.com.br/2009-mar-06/juiza-permite-bachareis-tornem-advogados-passar-exame-oab. Acesso em: 10 jan 2010.
[2] BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/leg.asp. Acesso em: 10 jan 2010.
[3] MENDES, Gilmar Ferreira, Controle de Constitucionalidade incidental. Disponível em www.gilmarmendes.com.br. Acesso em 10 jan 2010.
[4] DIDIER JR., Fredie. Transformações do Recurso Extraordinário. In: Processo e Constituição. Estudos em homenagem a professor José Carlos Barbosa Moreira. Luiz Fux, Nelson Nery Júnior, Teresa Arruda Alvim Wambier (coordenadores). São Paulo: RT, 2006. Pág. 122.
[5] Supremo Tribunal Federal. Repercussão Geral. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=R&id=451. Acesso em: 12 jan 2010.
[6] STF. Pronunciamento do Min. Marco Aurélio no RE 603.583-RS. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussaoGeral/pronunciamento.asp?pronunciamento=3262858. Acesso em: 12 jan 2010.
[7] LIMA, Fernando Machado da Silva. Exame da OAB: repercussão geral. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=14251. Acesso em 27 jan 2010.
[8] BRASIL, Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm. Acesso em: 12 jan 2010.
[9] BRASIL. Lei n. 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/l9394.htm. Acesso em: 12 jan 2010.
[10] BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Op. cit.
[11] OAB-MS. Damous prega defesa pública do Exame de Ordem pela valorização da advocacia no Brasil. Disponível em: http://www.jusbrasil.com.br/noticias/1639338/damous-prega-defesa-publica-do-exame-de-ordem-pela-valorizacao-da-advocacia-no-brasil. Acesso em: 12 jan 2010.
[12] OAB-RJ. Estatísticas. Disponível em: http://exo.oab-rj.org.br/index.jsp?conteudo=3817. Acesso em: 12 jan 2010.
[13] ODIA<on line>. Wadih Damous: Exame de Ordem. Disponível em: http://odia.terra.com.br/portal/conexaoleitor/html/2009/10/wadih_damous_exame_de_ordem_38985.html. Acesso em: 12 jan 2010.
[14] BUARQUE, Cristovam Ricardo Cavalcanti. Universidade do Magistério. Disponível em: http://www.cristovam.org.br/portal2/index.php?option=com_myblog&show=Universidade-do-magistA-rio-.html&Itemid=100113. Acesso em: 12 jan 2010.
[15] INEP. ENADE. O Exame Nacional de Desempenho de Estudantes (Enade), que integra o Sistema Nacional de Avaliação da Educação Superior (Sinaes), tem o objetivo de aferir o rendimento dos alunos dos cursos de graduação em relação aos conteúdos programáticos, suas habilidades e competências. O Enade é realizado por amostragem e a participação no Exame constará no histórico escolar do estudante ou, quando for o caso, sua dispensa pelo MEC. O Inep/MEC constitui a amostra dos participantes a partir da inscrição, na própria instituição de ensino superior, dos alunos habilitados a fazer a prova. Disponível em: http://www.inep.gov.br/superior/enade/enade_oquee.htm. Acesso em: 15 jan 2010.
[16] BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Op. cit.

6. BIBLIOGRAFIA
BRASIL, Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/leg.asp. Acesso em: 10 jan 2010.
______, Constituição da República Federativa do Brasil. Op. cit.
______, Estatuto da Advocacia e a Ordem dos Advogados do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8906.htm. Acesso em: 12 jan 2010.
______, Lei n. 9.394/96 (Lei de Diretrizes e Bases da Educação). Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/l9394.htm. Acesso em: 12 jan 2010.
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 Supremo Tribunal Federal. Repercussão Geral. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/glossario/verVerbete.asp?letra=R&id=451. Acesso em: 12 jan 2010.
______. Pronunciamento do Min. Marco Aurélio no RE 603.583-RS. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudenciaRepercussaoGeral/pronunciamento.asp?pronunciamento=3262858. Acesso em: 12 jan 2010.

CARLOS ALBERTO FERREIRA PINTO
Bacharel de Direito pela Universidade Estácio de Sá. Pós-Graduado em Direito Civil, Processual Civil e Direito Empresarial pela FESUDEPERJ (Fundação Escola Superior da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro). Pós-graduado em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Universidade Cândido Mendes. Pós-graduado em Direito Público e Tributário pela Universidade Cândido Mendes.

Informações Bibliográficas:
PINTO, Carlos Alberto Ferreira. Exame da OAB: Flagrante Inconstitucionalidade e a Repercussão Geral. Recando das Letras. São Paulo, 30 jan 2010. Disponível em:<http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/2059192>. Acesso em: (data)


Carlos Alberto Ferreira Pinto
Enviado por Carlos Alberto Ferreira Pinto em 30/01/2010
Reeditado em 30/01/2010
Código do texto: T2059192

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Carlos Alberto Ferreira Pinto
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