Teoria da Ação. Condições da ação, algumas considerações.

I - INTRODUÇÃO:

Desde a famosa preleção de GIUSEPPE CHIOVENDA em 1903, que marcou o fim da chamada escola exegética que defendia ser o processo meramente um acessório do direito material até os dias de hoje, muito se evoluiu nos estudos realizados acerca de referido fenômeno, motivando a própria evolução de todo o direito.

Tal evolução deve-se a vários fatores, que edificando sobre bases diferentes a doutrina da ação, forneceram a pedra angular da hodierna doutrina geral do processo e que, por isso mesmo, resulta em confusões e divergências acerca de muitos de seus aspectos.

Já se afirmou ser o conceito de ação, talvez, o mais polêmico dentre todos os conceitos pertinentes aos institutos do direito processual , além de ser, notadamente motivo de infindáveis controvérsias entre estudiosos, processualistas e filósofos acerca de sua natureza jurídica , mas, o que se torna importante neste momento impar de busca por uma justiça menos morosa e onerosa, e, portanto efetiva, é que reflitam todos os estudiosos do direito processual acerca da melhor adaptação científica para tal instituto, pois como assevera LEONARDO GRECO:

Parece-me, todavia, que se continuamos aspirando a ter um sistema processual consistente do ponto de vista científico e eficiente como instrumento de realização dos ideais de Justiça que são inerentes à natureza humana, é preciso retomar a reflexão sobre as suas bases teóricas, não para negar o que até aqui foi elaborado e sedimentado através da obra de tantos expoentes, mas para reavaliar a sua adequação às novas exigências da sociedade contemporânea e de uma Justiça em crise, na tentativa de contribuir para o progresso do processo como saber científico e não apenas como técnica circunstancial de solução de litígios e de atuação do Direito.

Assim, considerando a importância da evolução do estudo da ação para todo o desenvolvimento da própria ciência processual, e, da importância desse desenvolvimento para a adequação da Justiça estatal ao pleno atendimento dos anseios de seus destinatários, os cidadãos, far-se-á o breve e despretensioso estudo.

De início será encarado o próprio conceito de ação, vista sob a ótica de alguns doutrinadores, que de forma peculiar procuraram demonstrar o significado das várias acepções que se dera ao vocábulo ao longo dos anos e frente à diversas situações da vida cotidiana e forense.

Evidentemente, devido à importância no sentido da evolução da ciência processual, será abordada a questão das teorias defendidas pelas “escolas” desse direito processual, que defenderam, cada qual a seu jeito e sob seus argumentos, as diferentes concepções e ângulos pelos quais o tema deve ser encarado.

A seguir verificar-se-á, de modo geral as chamadas “condições da ação” e seus efeitos no mundo, sobretudo do processo. E, por fim essas condições serão examinadas em separado, dando-se ênfase maior às características e particularidades de cada uma delas.

II - AS DIVERSAS “FACES” DA AÇÃO

Por um longo período, de maneira geral, conceituava-se ação como facultas agendi, significando que a todo direito subjetivo existia tal faculdade de poder exigir a satisfação do mesmo , consistindo-se assim numa forma legal de reivindicar ou se defender em juízo, por ameaça ou violação de um direito . Entretanto, embora pareça à primeira vista um conceito simples e intuitivo, trata-se na verdade de um dos conceitos mais equívocos do Direito Processual, e, isso se deve sobremaneira aos múltiplos sentidos em que a palavra é empregada , pois como assevera CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, o Código de Processo Civil emprega o vocábulo ação mais de uma centena de vezes, ora para significar demanda, ora procedimento, ora processo, ora direito, sendo pouco numerosos os casos de seu emprego para indicar a própria ação, ou seja, direito ao processo.

Certamente conceituar ação não é simples, mesmo porque existe divergência doutrinária acirrada acerca da própria natureza jurídica da mesma e isso tende a fazer com que cada um que estude o processo tenha sua própria teoria sobre ela , mas, algumas considerações gerais são importantes para que se posicione melhor acerca do tema, e para que se faça isso é de bom agouro traçar uma breve explanação sobre a natureza jurídica da ação, tendo em mente que dentre nós prevalece a chamada teoria eclética da ação, por influência de ENRICO TÚLIO LIEBMAN, mas também aqui tal posição não é uníssona.

Existem várias teorias para explicar o próprio significado da ação . Em nossa melhor doutrina, elas são, em geral, perfiladas em quatro ou cinco correntes, mas, nem aí se encontra pacificados nossos estudiosos do Direito Processual Civil.

A primeira corrente identificada defende a teoria civilista ou imanentista da ação, que hoje se encontra superada, mas, obra da escola exegética, considerava o processo civil como mero apêndice do Direito Civil , defendendo ser titular da actio, não qualquer cidadão, mas apenas os que conseguissem demonstrar de determinada forma que eram também titulares de um direito material existente . Perdurou impávida por longos anos encontrando entre nós defensor fervoroso, CLÓVIS BEVILÁQUA , traduzida no conhecido artigo 75 do antigo Código de 1916. Tal teoria, não aceitava a ação como um direito autônomo, mas dependente do direito material e encontra-se hoje abandonada, mormente por força do aparecimento das ações declaratórias negativas, que segundo LOPES DA COSTA foi a pedra de choque onde ela se esbandalhou.

O fim da teoria civilista evidenciou-se quando em meados do século XIX, na Alemanha, estabeleceu-se a famosa polêmica entre os juristas tedescos WINSDSCHEID e MUTHER sobre a actio romana naquela atualidade e lançou as bases do que hoje se aceita como natureza jurídica da ação.

Surgida a hipótese de ser ação um direito autônomo, a evolução dos conceitos desaguaram em várias correntes que defendem tal autonomia, mas traça alguns caracteres próprios. Uma delas, a teoria concreta da ação de paternidade atribuída ao processualista germânico ADOLPHO WACH, que em 1885 definiu-a como sendo a ação, um direito autônomo baseado no direito material ou num interesse que se dirige contra o adversário e contra o Estado, com vista em se obter uma tutela favorável necessariamente.

Note-se que para os concretistas, como visto, só existe ação se existir um direito material, e se a tutela estatal for ao final favorável ao autor, estando assim tal teoria praticamente descartada, sendo raros os que ainda a adota. , entretanto, mostrando-se defensor da mesma, Celso Agrícola Barbi, embasado em Amílcar de Castro, partiu em sua defesa, lecionando que:

A essa teoria objetou-se que não explica os casos em que o autor perde a causa, pois ficaria sem justificação qual o poder que permitiu que ao autor movimentar a máquina estatal, uma vez que ele não tinha o direito de ação. Amílcar de Castro responde muito bem a essa objeção, mostrando que não se deve confundir o direito de ação com a faculdade de recorrer ao Poder Judiciário para que ele fale sobre o direito que a pessoa pretende ter. Essa faculdade relaciona-se com a relação processual e não com o direito de ação.

Para alguns, CHIOVENDA é um quantomaz adepto e defensor da teoria concreta da ação , para outros, embora discípulo de WACH e filiado à mesma escola, teria em 1903, formulado uma “subsidiária” da mesma que dizia ser ação um direito potestativo , e há ainda quem, acredite ser o mestre italiano, criador de uma nova teoria chamada teoria do direito potestativo de agir, que, embora possua natureza concreta, uma vez que ali só existe direito de ação quando também existir direito material, caracteriza-se, sobretudo por concebê-la como um poder que nos assiste em face do adversário em relação a quem produz o efeito jurídico da atuação da lei.

Para entender melhor a teoria de CHIOVENDA, é necessário definir o que seja direito potestativo, também chamado de direito de formação , que significa, segundo DE PLÁCIDO E SILVA, uma designação dada à faculdade jurídica, em virtude da qual a pessoa se investe no poder de adquirir direitos, alienar direitos, ou exercer sobre seus direitos toda ação de uso, fruição, alienação ou proteção, que lhe é assegurada pela lei.

Assim, é mais perceptível o entendimento do mestre italiano de que no direito de ação, o adversário não é obrigado a nada, exaurindo-se a ação por seu próprio exercício , pois, como potestativa, a ação pertence sempre ao autor, sendo um direito seu a ser alienado e usado como quiser, entretanto, como teoria basicamente concretista, padecia frentes as mesmas questões daquelas, ou seja, como explicar com que direito o autor movimentou toda a máquina judiciária do despacho inicial à decisão final se ali teve seu direito negado.

Inconformados com as teorias concretas da ação (também a potestativa) HEINRICH DEGENKOLB e ALEXANDER PLÓSZ, dirigiram-na pesadas críticas, e acabaram por inaugurar uma nova teoria , denominada teoria abstrata da ação, que consisti-se basicamente em considerar ação como direito à composição do litígio pelo Estado, inexistindo a obrigatoriedade de um direito material daquele que provoque a jurisdição estatal mesmo que a sentença seja contrária ao autor e até quando tratar-se de lide temerária .

Tal teoria, definida por LOPES DA COSTA como um direito subjetivo público, dirigido contra o juiz, para obrigá-lo a manifestar-se, qualquer que fosse o conteúdo dessa manifestação: anulação do processo, absolvição da instância, procedência ou improcedência da ação , também sofreu críticas, tanto daqueles que por ela nutriram simpatia , quanto pelos defensores das outras teorias , mas também possui defensores que em suma afirmam-no ser inerente à própria personalidade humana.

Entretanto, tal como CHIOVENDA, embora acreditasse nas bases da teoria concreta desenvolveu outra teoria tentando aperfeiçoa-la, alguns doutrinadores, desta feita, capitaneados por ENRICO TÚLLIO LIEBMAN, mesmo com crenças abstratas insurgiram-se contra algumas de suas vertentes, criando a chamada teoria eclética da ação ou teoria de Liebman .

De volta à Itália depois de finda a Segunda Guerra Mundial, LIEBMAN recompôs as bases científicas do direito de ação, livrando-a de vários preconceitos ideológicos e tentando adapta-la à nova realidade vivida pela ciência processual em adequar-se ao atendimento das exigências do recém criado Estado Democrático de Direito , assim, defendeu que embora a ação prescinda da existência do direito subjetivo do autor, sua existência depende do modo como em cada caso o direito à sentença de mérito se relaciona com a ordem jurídica material e com a situação em que o autor se encontra em relação a este .

Nas palavras de CELSO AGRÍCOLA BARBI , por esta teoria, a ação pode existir mesmo quando o autor não tiver o direito que pleiteia; mas só existirá se o autor preencher determinadas condições, que permitam ao juiz julgar o mérito da causa. Comparecer em juízo e dele obter resposta todos tem, entretanto, tal resposta só será sentença de mérito se o autor estiver amparado pela possibilidade jurídica do pedido, pelo legitimo interesse processual e pela legitimidade ativa e passiva para a causa , constituindo-se nestes as referidas condições da ação, que serão vistas mais adiante, mas que resta reafirmar aqui, fora adotada plenamente por nosso Código de Processo Civil, mormente em seu artigo 267, VI.

Assim, como assevera Humberto Theodoro Júnior:

Modernamente, prevalece a conceituação de ação como um direito público subjetivo exercitável pela parte para exigir do Estado a obrigação da tutela jurisdicional, pouco importando seja esta de amparo ou desacordo à pretensão de quem o exerce. É por isso, abstrato. E, ainda, é autônomo, porque pode ser exercitado sem sequer relacionar-se com a existência de um direito subjetivo material, em casos como a ação declaratória negativa. É, finalmente, instrumental, porque se refere sempre a decisão de uma questão ligada ao direito material (positiva ou negativa) .

Hodiernamente, delimitadas as diversas correntes teóricas que tentam determinar e conceituar a ação, bem como traçar sua natureza jurídica, muitos ainda buscam aperfeiçoar tais posicionamentos, adotando posições simpáticas a qualquer das definidas, sem, contudo, fazer uníssono referido posicionamento, e, note-se, que nem mesmo a consagrada (pelo CPC) teoria de LIEBMAN conseguiu aproximar-se dessa proeza pacificadora.

Se não bastassem as longas divergências doutrinarias até aqui demonstradas, na praxe, os usuários, aplicadores, estudiosos e doutrinadores do direito processual se vêem frente a um outro problema que a todos aflige, problema este levantado pelo Professor LEONARDO GRECO em obra recentemente publicada, que demonstra a preocupação acerca dos diversos sentidos que se dá ao direito de ação.

Referido Professor, identifica e disseca o emprego da ação e seu significado de várias formas, e começa pelo que chama de Ação como Direito Cívico como sendo um direito absolutamente incondicionado conferido a qualquer pessoa e que corresponde a um dever irrecusável de resposta pelo Estado-juiz, e conclui que isto nada mais é que o direito de petição .

Em outro sentido, o da Ação como Direito Material, ressurge as idéias da actio romana alegando ser a tutela efetiva dos direitos materiais integrante do próprio patrimônio jurídico daquele que possua referido direito material, permitindo que, por isso, o titular possa invocar a proteção jurisdicional como um atributo do próprio direito material . De fato, neste sentido, ação é parte integrante do direito à jurisdição, não a esgotando pelo fato que tal jurisdição também é conferida a quem não possua direito material .

Ação como Direito ao Processo Justo é identificada por Leonardo Greco como sendo o direito de postular o exercício da jurisdição por meio de um processo revestido de todas as garantias, no qual possa o autor apresentar todas as alegações e provas necessárias à demonstração da procedência do seu pedido , sendo assim, um direito tanto do autor como do réu, pois ao mesmo também pertence à prerrogativa da ampla defesa.

Como processo justo é aquele onde a parte tenha observadas todas as garantias processuais, é mister que se tenha em mente que hodiernamente estas garantias precisam ser observadas de uma forma critica para que possam adequar-se â realidade vigente, partindo do pressuposto defendido entre outros por GIUSEPPE CHIOVENDA e PIERO CLAMANDREI que consideram que, na medida do que for possível, o processo deve proporcionar a quem tem razão tudo aquilo e precisamente aquilo que ele tem o direito de obter e evitando os apegos exagerados às formas, pois, o processo civil moderno quer ser um processo de resultados, não um processo de conceitos ou de filigranas , para que cada um tenha o bem da vida e sob pena do processo se converter em “instrumento de quem não tem razão”. Deve-se buscar assim, um equilíbrio lógico entre o direito à cognição adequada, ao contraditório, á economia processual, a publicidade e os outros corolários do devido processo legal previsto na Constituição Federal de 1988, artigo 5º, LIV, para que o mesmo seja sinônimo de processo com procedimento adequado à realização plena de todos esses valores em equilíbrio.

Em outro sentido, o da Ação como Demanda, que se consiste em uma série de elementos que devem ser propostos pelo autor e que delimitam a atuação do Estado, na efetivação da tutela naquele caso concreto, sendo vedado ao juiz intervir nas relações privadas salvo a requerimento de interessados e nos limites propostos , sendo que se assim não for, o resultado é fortemente prejudicial ao Estado livre de direito, substituído por um ordenamento despótico de polícia .

Finalmente tem-se o sentido de Ação como Direito a Jurisdição, ou seja, ação seria um direito subjetivo público, autônomo e abstrato, que o cidadão possui de exigir do Estado a prestação jurisdicional sobre uma demanda de direito material, preenchidos determinados requisitos, as condições da ação .

LEONARDO GRECO assevera que:

A ação como direito a jurisdição não se confunde com o direito de petição, porque este é o direito a qualquer resposta, enquanto aquela é o direito a uma prestação incidente sobre o mérito, sobre a relação jurídica de direito material. Tampouco se confunde com a ação de direito material, porque a esta tem direito apenas quem seja titular do direito material ao bem da vida pleiteado, enquanto aquela cabe a quem simplesmente alegue ser titular do direito material, mesmo que afinal não o seja, porque é o direito á jurisdição sobre o direito material, tanto em benefício quanto em prejuízo do autor, que nasce da afirmação de uma situação fático jurídica hipoteticamente agasalhada pelo ordenamento jurídico. É direito que o autor compartilha com o réu, embora cada um objetive alcançar um resultado prático diverso.

Assim entendido, direito de ação nada mais é que um direito público de dar a cada um o que é seu, oferecendo aos litigantes paridades de armas e iguais oportunidades para demonstrar suas razões em lide.

Embora de forma imprópria, outros significados se têm dado ao vocábulo ação como, por exemplo, procedimento, rito e postulação fundados na classificação de alguns elementos da demanda. Entretanto, o que mais importa é entender o conceito de ação sob pena de, em não o fazendo, incorrer no risco de não adentrar de forma correta na ciência processual, o que poderia ser nesse momento ímpar de clamor por um processo justo, no mínimo desastroso.

III – AS CONDIÇÕES DA AÇÃO

Primeiramente é mister que se entenda o que são as chamadas condições da ação, sua diferença dos pressupostos processuais, suas generalidades e sua importância no sentido de utilidade. Note que também aqui as divergências são várias, de acordo com a corrente teórica que se adote e mesmo dentro de uma mesma corrente. Assim, enquanto para os alemães as condições da ação não passam de pressupostos processuais relativos ao objeto litigioso, para os italianos, que dentre nós exercem tanta influência, os sentidos são diversos .

Os defensores da Teoria Concreta da Ação, de forma geral entendem serem condições do acolhimento da demanda a serem verificadas no momento da decisão , outro concretista (criador da Teoria do Direito Potestativo de Agir) Giuseppe Chiovenda (e seus seguidores) as consideram simples condições gerais da sentença positiva de acolhimento .

Entre os abstratistas também se verifica polêmica, pois enquanto para alguns elas são condições da existência da ação como direito à prestação jurisdicional sobre o direito material , para outros não passam de condições da ação exercida, cuja carência não afeta o direito subjetivo público de ação .

Ainda entre os abstratistas, há os que as consideram preliminares ao mérito enquanto outros as incluem no mérito, falando em mérito em sentido lato .

Excelentes considerações são as de LEONARDO GRECO ao lecionar que:

Penso que as condições da ação são requisitos do direito ao exercício da função jurisdicional sobre determinada pretensão de direito material. Sem elas, as partes não devem ter direito à jurisdição, a um provimento jurisdicional que possa vir a assenhoreá-las do bem da vida postulado. À sua falta, a movimentação da máquina judiciária seria abusiva e ilícita, pois são elas que justificam e fundamentam a necessidade da intervenção judicial nas relações jurídicas entre particulares ou entre estes e o Estado.

Para José Maria Tesheiner, a sentença de carência de ação, só pode ser definida como aquela que extingue o processo, sem exame do mérito, mas não por deficiência processual. Restando a deficiência processual para os casos dos pressupostos processuais.

Como destacado anteriormente é preciso uma rápida observação acerca da diferença básica entre as condições da ação e os chamados pressupostos processuais, pois a mistura e a confusão desses institutos diversos, ainda geram polêmica e equívoco. Pelo nosso CPC, tal como a falta das condições da ação (artigo 267, VI), a falta dos pressupostos processuais também se constitui motivo para extinção do processo sem julgamento do mérito, consoante depreende do artigo 267, inciso IV, entretanto observa-se que não se tratam de assuntos idênticos. Assim, estando definida a primeira, resta uma breve definição do segundo, os pressupostos processuais.

Segundo E. D. MONIZ DE ARAGÃO , a denominação de pressupostos processuais é devida a OSKAR VON BÜLOW e trata-se dos requisitos necessários à formação e desenvolvimento da relação processual ou seja, não têm qualquer relação com o mérito da causa, constituindo-se em requisitos de validade e de regularidade do processo, que legitimam a relação através da qual será exercida a jurisdição , e que devem ser observadas ex offício pelo próprio Magistrado .

Tais pressupostos, de uma maneira geral, pois a intenção principal aqui não são eles, se manifestam nos chamados pressupostos de existência e pressupostos de desenvolvimento. Os pressupostos de existência, requisitos para que a relação processual se constitua, são subdivididos em dois, os objetivos e os subjetivos. Estes, é evidente, se relacionam com os sujeitos (partes e juiz) e exigem a competência do juiz para a causa (observa-se também a ausência de fato impeditivo ou de suspeição), a capacidade civil das partes e a devida representação por advogado, enquanto aqueles se relacionam com a forma procedimental e com a inexistência de fatos impeditivos à regularidade constitutiva do processo, ou seja, a observância da forma adequada à pretensão, a existência nos autos de procuração, a inexistência de litispendência, coisa julgada compromisso ou de inépcia da inicial ou de qualquer nulidade prevista na legislação processual .

Já sobre os pressupostos de desenvolvimento, bem nos fala ROGÉRIO LAURIA TUCCI:

Em qualquer caso, enfim, embora iniciado regularmente o processo, resultando infrutífera a tentativa de sanar-lhe a falha ou repetir-se o ato inquinado de nulidade, a falta de pressuposto necessário ao desenvolvimento desta implica a verificação de óbice irremovível, de sorte a obstaculizar a prolação de sentença definitiva.

Entendidos, embora sucintamente, os pressupostos processuais, salienta-se que os mesmos devem ser analisados antes da própria análise das condições da ação, pois, como assevera LEONARDO GRECO, todo órgão público, antes de exercer sua atividade fim, deve controlar a legalidade e a validade da sua própria atuação, do meio de exercício daquela atividade , e um processo sem seus pressupostos, é ilegal e sem validade.

Dessa “preponderância” acerca da observação dos pressupostos processuais anteriormente às condições da ação, e, principalmente, dessa confusão sobre a apreciação ou não do mérito, é de se destacar a existência de robusta doutrina posicionada contra a existência das condições da ação, capitaneada por JOSÉ INÁCIO BOTELHO DE MESQUITA , LUIZ GUILHERME MARINONI e SÉRGIO CRUZ ARENHART.

Entretanto, outros gabaritados doutrinadores pátrios, dentre os quais se destacam segundo LEONARDO GRECO, além dele próprio, KAZUO WATANABE, DONALDO ARMELIN e CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, bem como alienígenas – por todos JUAN MONTEIRO AROCA , as defendem sob argumento de que serve à economia processual e à ética processual manifestada através das garantias fundamentais do Estado de Direito que promete aos seus súditos uma eficácia concreta, evitando que processos infundados movimentem a máquina, tolhendo direitos pertinentes ao adversário nesta lide infundada.

Aí, a observância das condições da ação, serve de freio para esses abusos, ademais, servem também como fator de equilíbrio em busca da tão decantada igualdade substancial, tendo assim grande importância na ciência processual moderna, desde que observadas e aplicadas de forma equilibrada, desprovida de certos exageros .

Os exageros precisam ser combatidos, como na faceta acima aludida como, mas, por outro lado, precisam ser observadas e execradas possíveis artimanhas do autor no sentido de que o mesmo não alegue simplesmente por alegar fatos infundados e sem a menor possibilidade de serem verdadeiros, ou no mínimo verossímeis. Aí, ganha importância a questão da alegação e da prova das condições da ação.

Para JOSÉ MARIA TESHEINER:

A presença ou ausência de condição da ação deve ser afirmada ou negada tendo-se em conta a verdade dos autos, mas com uma ressalva: basta a afirmação de direito subjetivo próprio, em face do demandado, para que se legitimem ativa e passivamente o autor e o réu.

Questão aparentemente fácil, na verdade, devido ao grande número de correntes e entendimentos diversos acerca de toda a teoria da ação, essa também não é pacífica na doutrina, tendo defensores de várias situações, assim, por exemplo, alguns entendem que o exame das condições da ação é feito com base no que alega o autor, e que, após determinada cognição torna-se de mérito sentença que afirme a possibilidade jurídica do pedido, a legitimidade e o interesse de agir . Outros há, porém que, como ADA PELLEGRINI GRINOVER entendem que:

Não é possível rotular a mesma circunstância, ora como condições de admissibilidade da ação, ora como mérito, qualificando as decisões de uma ou de outra forma, consoante o momento procedimental em que forem proferidas. Não acolhemos a teoria da prospettazione: as condições da ação não resultam da simples alegação do autor, mas da verdadeira situação trazida a julgamento.

Erige-se em importância a observação das condições da ação, pelo magistrado, desde o início da lide, com o despacho da inicial exatamente para evitar que um processo injusto prospere , até no momento da entrega da prestação jurisdicional, onde devem estar presentes as condições da ação. E, isso é importante dizer, pois existem casos onde as condições da ação estavam presentes no momento inicial, mas desapareceram no desenvolver do processo. O que fazer nestas hipóteses?

È lógico que se as condições devem estar presentes no momento da decisão e elas desapareceram antes dessa, o autor é carecedor de ação e o processo de vê ser extinto pó isso.

JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI apresenta a seguinte solução:

Tratando-se, por outro lado, de ocorrência superveniente de fato extintivo, a situação se apresenta análoga à prevista no art. 447 do Código de Processo Civil português, de “inutilidade superveniente da lide”, que se verifica exatamente quando o autor perde o interesse processual durante a pendência da ação, cuja solução tem sido louvada pelos processualistas lusitanos.

De acrescentar-se que, nessa hipótese, mesmo tendo sido reconhecida a carência da ação, a sucumbência deve ser carreada ao réu, que em inúmeras situações, foi quem realmente de causa ao processo.

III. 1 – DA POSSIBILIDADE JURÍDICA

Segundo os bons dicionários jurídicos, possibilidade advém do latim possibilitas, de possibilis (possível), de posse (poder) e significa a condição ou a qualidade do que é possível ou do que se pode fazer ou ser feito. Aqui, como uma das condições da ação, depreende-se da necessidade de existência de um pedido possível, que JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI, citando NELSON NERY JÚNIOR, asseveram existir quando o ordenamento não o proíbe expressamente. Deve entender-se o termo “pedido” não em seu sentido estrito de mérito, pretensão, mas sim conjugado com a causa de pedir.

Deve-se a ENRICO TÚLLIO LIEBMAN a inserção da possibilidade jurídica dentre as condições da ação, entretanto, o mesmo afastou-a como condição autônoma, inserindo-a no interesse de agir , e por isso assim o é em nosso Código de 1973.

Vista de fora, não se imaginam que existem intermináveis discórdias doutrinárias acerca do assunto , que por isso tem merecido atenção dos grandes mestres, todos desafiados a conseguir apresentar como problema de carência de ação o que é das mais evidentes espécies de improcedência.

Dentre as grandes controvérsias hoje observadas sobre o tema, destacam-se as divergências surgidas no seio dos defensores da teoria abstrata da ação, onde, alguns, a define como admissibilidade em abstrato do provimento pleiteado pelo ordenamento jurídico, e a vincula apenas à licitude do pedido imediato ou mediato . Entretanto, para outros abstratistas, ela deve ser estendida à licitude do pedido e da causa de pedir ou mesmo de qualquer outro elemento da demanda.

Neste sentido, assevera JOSÉ MARIA TESHEINER:

Com apoio em Moniz de Aragão e Galeno Lacerda, Ada Pellegrini Grinover considera caso de impossibilidade jurídica a ação proposta com falta de ato prévio, exigido para o exercício da ação, como o depósito preparatório (CC, art. 1.092); a representação do ofendido ou requisição do Ministro da Justiça em ação penal pública condicionada; a autorização da Câmara dos Deputados para a instauração de processo contra o presidente, o vice-presidente da República e os ministros de Estado (CF, art. 51, I); a licença da Câmara ou do Senado para processo contra membro da Casa (CF, art. 53, § 1º).

Assim, LEONARDO GRECO indaga se a ilicitude de algum elemento da demanda deve ser ou não uma condição da ação, deve figurar ou não entre as condições da existência do direito de ação , pois, as conseqüências dessa observância, podem gerar situações diversas em caso de afirmativa ou de negativa uma vez que, ao decidir preliminarmente, extinguindo o processo sem julgamento do mérito, a coisa julgada será meramente formal, ao passo que, se o magistrado, adentrando no mérito, julgar pela improcedência da demanda, os efeitos serão os da coisa julgada material, daí a preocupação do Ilustre Professor .

Como se percebe, é de suma importância o esclarecimento da indagação acima, pois, os efeitos da coisa julgada, embora não seja objeto de estudo aqui, são extremamente diferentes em um e em outro caso. Assim, o próprio indagador trata de responder a questão, lecionando que se as condições da ação decorrem de um juízo de admissibilidade hipotética, em face das afirmações do autor, e dos elementos de convicção por ele inicialmente apresentados, a manifesta ilicitude da pretensão de direito material deve ser repudiada de plano pelo juiz não como questão de mérito, mas como questão preliminar.

Essa é, também, a posição do Ministro CÉSAR PELUSO, visto que para ele, inexiste o direito a uma sentença de mérito, por ausência de possibilidade jurídica do pedido , e de CANDIDO RANGEL DINAMARCO, que leciona que:

“sem as condições da ação" e portanto sem direito sequer à realização do processo, o portador de uma pretensão não terá direito ao provimento de mérito, porque este só se obtém mediante a realização do processo; nem terá direito à tutela jurisdicional, porque esta se só se concede no processo e através do provimento ali gerado e afinal emitido pelo juiz.

Entretanto, vem à tona uma opinião divergente, a do respeitável professor gaúcho ADROALDO FURTADO FABRÍCIO, de que:

Não podemos deixar de concluir, ainda que afrontando o texto legal (...) que pelo menos as sentenças de carência fundadas em impossibilidade e ilegitimidade fazem, sim, coisa julgada material, com todas as decorrências daí extraíveis.

Talvez tenha razão, pois, se o pedido é impossível agora o mesmo o será mais adiante, e, se a parte não se fez legítima, para tal pedido também não o será. Havendo mudança no pedido ou numa das partes, trata-se de outra lide, e não da mesma.

Outra preocupação decorre de se saber acerca do campo de abrangência da ilicitude que autorizará a decretação da carência de ação por impossibilidade jurídica do pedido , devendo a mesma se limitar a casos de extrema gravidade e absoluta clareza da ilicitude da pretensão, ou seja, apenas para aquelas hipóteses de flagrante ilicitude do próprio pedido, imediato ou mediato.

De fato é o próprio Código que dá margem para tanta discussão, entretanto, TESHEINER propõe uma trégua, achando possível extrair daquele, interpretação útil á vida forense e destacando quatro hipóteses onde poderá se afirmar a impossibilidade jurídica do pedido, a saber:

1ª) a da vedação constitucional do exame de mérito. (...)

2ª) a de pedido verdadeiramente impossível do ponto de vista jurídico.

3ª) a da afirmação da impossibilidade.

4ª) a da rejeição do pedido, por motivo de mérito, sem que se chegue a citar o réu.

E os argumentos são os seguintes:

Na primeira situação, alega que não haveria exame de mérito, sendo rejeitada a ação, nos casos onde, por força dos governos militares, o Poder Judiciário não podia exercer controle dos atos administrativos, nisso concorda expressamente LEONARDO GRECO .

Na segunda situação, afirma que o absurdo jurídico caracteriza essa hipótese. Ao pedido verdadeira impossível corresponde uma sentença igualmente impossível, se acolhido. Sentença que acolhe pedido verdadeiramente impossível é sentença nula, e não apenas rescindível. E cita como exemplo o caso de sentença que decrete a prisão de alguém por dívida cambial. GRECO analisa também positivamente este caso, pois concorda ser impossível a prisão por dívida.

Na terceira hipótese, a da afirmação da impossibilidade, TESHEINER diz ser o caso onde se rejeita pedido de despejo sob argumento de não ter havido notificação premonitória. Desse caso, LEONARDO GRECO discorda frontalmente, sob alegação de que o caso não é de impossibilidade jurídica do pedido, pois o pedido, que é o despejo, é perfeitamente lícito. Já a notificação premonitória é um pressuposto processual objetivo, cuja falta impede a formação de processo válido, o que causa a extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do art. 267, IV, do CPC, não havendo carência de ação.

Nesta hipótese, o autor a justifica por não ter havido contraditório, e sem esse não há coisa julgada material, sendo assim, falta de condição da ação. Nesse caso, para GRECO, algumas situações devem ser observadas:

A quarta hipótese somente pode ocorrer nos casos de decadência e prescrição de direitos não patrimoniais, por expressa disposição de lei (CPC, art. 295-IV), resultante da simplicidade fático-jurídica da questão, que permite a sua apreciação liminar em cognição completa, embora não exaustiva. Tal decisão fará coisa julgada. Aliás, se até no processo cautelar, nesses casos, haverá excepcionalmente coisa julgada (CPC, art. 810), não pode ser diferente no processo de conhecimento ou de execução. Por qualquer outro fundamento de direito material, o juiz não pode rejeitar liminarmente o pedido, porque não se trata de falta de condição da ação.

III. 2 – DO INTERESSE DE AGIR.

Outra das condições da ação, exigida pela lei para que tenha conhecimento do mérito num processo, consiste-se no interesse de agir, a falta do mesmo ocorre quando se verifica, pelo contexto da própria peça inicial, que o autor não precisa deste processo.

Segundo JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI:

O interesse processual deve ser aferido em função da necessidade da tutela jurisdicional e da adequação do remédio judicial eleito pelo autor. A necessidade da tutela jurisdicional, que conota o interesse, deflui como já mencionada, da exposição fática consubstanciada na causa petendi remota.

No mesmo sentido, LUIZ RODRIGUES WAMBIER, leciona que tal condição da ação se compõe de dois aspectos, ligados entre si, que se podem traduzir o binômio necessidade-utilidade, ou como preferem alguns, necessidade-adequação.

Na linha cima narrada, LEONARDO GRECO oportunamente esclarece:

Que em síntese, o interesse-utilidade nada mais é do que o próprio interesse-necessidade e o interesse de agir é a necessidade de recorrer à jurisdição para alcançar o bem jurídico com base numa pretensão jurídica suficientemente fundamentada em fatos verossímeis, cuja prova pré-constituída disponível seja desde logo apresentada.

Percebe-se que o interesse de agir surge da necessidade de obter, por intermédio do processo, a proteção do interesse, sendo que assim, pressupõe lesão de tal interesse

Referindo-se ao que CRUZ E TUCCI chama de adequação do remédio judicial eleito, e, WAMBIER, de adequação, TESHEINER desataca que sem a adequação do meio solicitado para proteger o bem e satisfazer o autor, seria inútil examinar a demanda pata conceder ou negar o provimento solicitado. Assim também entende GRECO, que se serve das idéias de LIEBMAN para elucidar que o interesse de agir é a relação de utilidade corrente entre a lesão de um direito, que foi afirmada, e o provimento de tutela jurisdicional que é demandado.

É importante que se demonstre que o resultado do processo pleiteado pelo demandante é o meio necessário para a obtenção de determinado bem – bem este que se refere a direito subjetivo.

Muito embora hodiernamente esteja em voga o “pleno acesso à justiça”, difundido sobremaneira pelo movimento conhecido como “ondas de acesso à justiça”, onde se visa, por fim, através da realização de vários meios, uma pacificação social e, sendo um desses meios representado pela efetividade da tutela jurisdicional, que não se pode confundir com uma abertura para que todos, mesmo os sem razão, ou que não obedeçam a regras processuais mínimas, venham a ter direito a um provimento final de mérito, mesmo que contrário às suas pretensões. Isso levaria ao caos.

Não se pode aceitar que aquele que porventura venha a ser molestado injustamente, tenha de se defender, sem que por nenhuma espécie de filtro, tenha passado anteriormente o autor infame.

Segundo Leonardo Greco:

A ótica do Estado em evitar demandas infundadas é um interesse mais remoto em assegurar a paz social, a convivência harmoniosa entre cidadãos, mas antes desse interesse se apresenta como prioritário o cumprimento do dever do Estado de garantir ao réu a eficácia concreta de seus direitos e, cosenqüentemente de impedir que ele seja molestado por pretensões manifestamente abusivas.

Deriva desse limite, imposto ao litigante ímprobo, a obrigação do bom e arrazoado contendor, de instruir a inicial com provas que torne ao menos verossímeis suas alegações, para que, de plano, o magistrado possa examinar as condições da ação, dentre elas, o interesse de agir.

JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI elucida, para cada uma das “espécies” de ação, algumas particularidades referentes ao interesse de agir, dispondo inicialmente que para as ações de natureza condenatória, além da alegação do fato constitutivo do direito, faz-se relevante a narração do fato revelador desse direito, para que se possa inferi o interesse processual do autor.

Quanto a ação constitutiva, considera imprescindível que, na exposição da causa de pedir remota, afirme-se a existência do direito à modificação jurídica feito valer. Ao passo que na ação de natureza declaratória, deve-se, necessariamente deduzir o fato incerto, produtor de uma incerteza jurídica e atual.

No processo de execução, por força da existência do título executivo, deve se exibir este e se afirmar a ocorrência do inadimplemento.

Ao processo cautelar, assim se reporta CRUZ E TUCCI:

No processo cautelar é da narração do direito supostamente ameaçado e do perigo de dano eminente (causa petendi), implicativa, via de regra, da necessidade de proteção urgente para a garantia não do processo, mas daquele direito exposto ao risco, que o magistrado irá aferir o interesse processual.

Situação peculiar identificada por TESHEINER, é o caso aonde a Administração Pública, detentora do Poder de Polícia, da auto-executoriedade das suas decisões, da possibilidade do desforço incontinenti pela força pública, vem ás barras do Judiciário, pleiteando reintegração de posse .

No caso acima, o professor LEONARDO GRECO não identifica falta de interesse de agir, pois:

Ao propô-las, o Estado está abrindo mão de sua potestade de executar ex officio os seus atos administrativos para reconhecer que os seus interesses entram em choque com os de particulares, e que ao Judiciário, como poder independente e eqüidistante, cabe dirimir com mais equilíbrio tais conflitos.

Por fim, é de falar rapidamente acerca do que JOSÉ ROGÉRIO CRUZ E TUCCI denomina “elemento temporal da causa petendi: causas supervenientes e seus efeitos” no que tange ao interesse de agir.

Em qualquer relação processual, não é raro decretar-se a carência de ação por falta superveniente no interesse de agir , pois, por tratar-se de um instituto essencialmente dinâmico, no seu decorrer, a realidade dos fatos encerradas na inicial, pode sofrer profunda alteração, chegando até mesmo a influenciar o resultado da controvérsia.

Em casos dessa natureza, CELSO AGRÍCOLA BARBI, com seu eterno brilhantismo, elucida que:

A opinião geralmente admitida e correta, todavia, é a de que o interesse deve existir no momento em que a sentença for proferida. Portanto, se ele existir no início da causa, mas desapareceu naquela fase, a ação deve ser rejeitada por falta de interesse. E se o interesse não existia inicialmente, mas surgiu durante o processo, de modo a permanecer no momento da sentença, não pode ela rejeitar a ação, alegando aquela falta.

Concorda CRUZ E TUCCI, para quem, o fato superveniente constitutivo faz nascer, para o autor, o interesse de agir, enquanto o fato extintivo o fulmina, impondo ao juiz, a teor do art. 267, VI, a extinção do processo sem julgamento do mérito.

III. 3 – DA LEGITIMIDADE OU LEGITIMAÇÃO PARA A CAUSA.

Outra das condições é “a pertinência da ação àquele que se propõe e em confronto com a outra parte.”

Segundo a doutrina, esta condição da ação tem ocasionado dúvidas e controvérsias, por não se haver atentado para a circunstancia de que se trata de expressão com duplo significado. Para os concretistas, trata-se de condição para uma sentença de mérito, e para os partidários de LIEBMAN, se trata meramente de condições para uma sentença de mérito.

Adverte CELSO AGRÍCOLA BARBI, que a legitimidade para a causa, não se confunde com a legitimidade para o processo.

A relação processual é formada por três partes, a que demanda, a contra quem se demanda e o Estado Juiz, eqüidistante, autônomo e imparcial. Quando se fala em demandante, em autor, em exeqüente, está se referindo àquele a quem a lei confere o direito – desde que obedecidos algumas exigências – de pleitear em juízo, direito que alegue possuir, essa é a legitimidade ativa ordinária; ao passo que o outro, o demandado, o réu, o executado, em sendo realmente aquele que deverá sofrer o exercício da jurisdição em sua esfera de interesses, é o detentor da legitimidade passiva ordinária.

Não raro, a lei confere a algum outro sujeito, que não o próprio titular da relação jurídica material, a legitimação para figurar no processo, por entender que o mesmo não se encontra em condição de concretamente exercer a sua postulação ou defesa em juízo. Trata-se da substituição processual.

Esclarece oportunamente LEONARDO GRECO, que não mais é possível em nosso ordenamento jurídico a legitimação extraordinária exclusiva, pois, pelo princípio constitucional - processual do contraditório, ninguém pode ser atingido por uma decisão desfavorável, sem que tivesse tido ampla e concreta oportunidade de influir eficazmente na decisão.

Nesse sentido, entende mesmo professor ter havido uma influência das ações coletivas, na modificação da doutrina processual. E explica defendendo enfaticamente o acerto dessa posição:

A doutrina processual, antes da emergência das garantias fundamentais do processo, repudiava a coisa julgada secundum eventum litis porque injusta para com o adversário do substituído, que, mesmo após ampla cognição e sentença favorável, não ficará livre de ser novamente molestado com demanda idêntica. Ela começa a emergir com a sistematização das ações coletivas, estando expressa nos §§ 1º e 2º do art. 103 do Código de Defesa do Consumidor. A injustiça para o adversário existe e deverá ser remediada de algum modo. Isso não permite defender que o substituído sofra a perda de um direito em decorrência de uma ficção jurídica, qual seja, a de que o seu interesse foi legitimamente defendido por aquele a quem a lei atribuiu essa função, o substituto processual.

Observando-se falta de legitimidade ativa ou passiva, esta deve ser alegada como preliminar, pelo réu na contestação, nos termos do art. 301, IX do Código de Processo Civil. Mas se não o fizer, ainda assim o juiz poderá conhecer dela ex officio, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, nos termos do § 3º do art. 267.

Nos outros processos que não o de conhecimento, GALENO LACERDA entende que, quanto à legitimação de terceiros para a cautela incidente, jurisdicional ou administrativa, é, em regra possível. Já no processo de execução quem nos socorre é o sempre sóbrio LEONARDO GRECO, para quem:

Têm legitimidade ativa e passiva, ordinária ou extraordinária, sujeitos que não figuram como credor ou devedor no título executivo, como o Ministério Público (CPC, art. 566, II), o espólio do credor (567-I), o cessionário (567-II), o espólio do devedor (568-II) e o fiador judicial (568-IV), mas, de qualquer modo, essa legitimidade deriva de um dos sujeitos indicados no título.

JOSÉ MARIA TESHEINER, acredita que a legitimação para agir emerge da simples alegação da titularidade do direito material, entretanto, apresenta situações onde, em casos de legitimação extraordinária, tal legitimidade deve ser negada, acaso o autor não apresente prova do fato legitimante. São os casos:

Se o autor se afirma credor do réu, por sucessão inter vivos ou mortis causa, a ação será improcedente, quer o autor não prove a dívida, quer não prove a sucessão. Não há razão processual para distinguir as relações condicionante e condicionada de direito material;

Aquele que se diz esbulhado tem legitimidade para ação de reintegração de posse. Não provada a posse ou o esbulho, a ação é improcedente;

Legitimado ativo para ação reivindicatória é quem se afirma proprietário. Não provada a propriedade a ação é improcedente;

Legitimado ativo para o mandado de segurança é quem se afirma titular do direito liquido e certo. Declarada a inexistência do direito, a denegação do mandado terá examinado o mérito;

Legitimado passivo na ação de prestação de contas é aquele a quem o autor aponta como devedor. È de mérito a sentença declaratória de que o réu não as deve.

IV – CONCLUSÂO.

A evolução da teoria da ação representa a própria evolução do direito processual como ciência, uma vez que é a partir dela que este ganha status de ciência autônoma no mundo dos direitos, deixando de ser meramente instrumento do direito material, do direito civil, para tornar-se, devido a essa autonomia, foco de estudos centrados e evoluções constantes ao longo dos tempos.

Pouco mais de um Século transcorreu desde que os “libertadores” deram os primeiros brados em pró do rompimento com o direito material, decretando a morte da escola exegética, e, em muito evoluiu o direito processual. No Brasil, primeiro o antigo Código de 1939 e agora, desde 1973, o às vezes carinhosamente, outras desdenhosamente, chamado Código de Liebman dita as regras basilares do direito subjetivo, sendo base para toda a praxe forense, salvo algumas exceções.

Os princípios básicos inerentes à nossa ciência processual, encontram-se maternalmente resguardados e editados à ordem de cumprimento no seio de nossa Carta Maior de 1988, norteando os sinuosos caminhos, todos os dias percorridos, por quem milita pelo processo.

A ação que fora outrora actio para os romanos, e que hoje se confunde com o direito cívico, aquele direito de petição, incondicionado, que confere a qualquer um uma resposta do Estado –Juiz, ao longo de sua evolução adquiriu novas perspectivas, passando a ser confundida como direito ao processo justo, onde o postulante possui todas as garantias no exercício da jurisdição. Pensa-se também nela como sendo sinônimo de demanda, consistida numa série de elementos que devem ser propostos pelo autor e que delineiam a atuação do Estado em cada caso.

Impropriamente tem-se confundido ação com outras situações do cotidiano forense como procedimento, rito e postulação fundados na classificação de alguns elementos da demanda e outras mais.

Tecnicamente, parece que o mais coreto seria ter-se ação como direito à jurisdição, a consistir-se num direito subjetivo público, autônomo e abstrato, do cidadão, que lhe confere poder de exigir do Estado a prestação jurisdicional sobre uma demanda de direito material, desde que preenchidos determinados requisitos.

Tais requisitos referem-se às condições da ação, que, em respeitadas, diminuem a possibilidade de abusos processuais referentes à “intromissão” jurisdicional na esfera de interesse de particulares. Elas tendem a evitar que sejam cometidas injustiças, protegendo possíveis manobras do litigante ímprobo, e resguardando qualquer um da sociedade para ser chamado, somente acaso seja possível ou verossímil a proposta autoral.

Assim, quem nem possui interesse para agir, não agirá por mero capricho; o pedido que não seja possível, dentro das situações analisadas não será conhecido e por conseqüência será poupado o outro litigante; e, por fim indivíduos ou partes não legitimadas também não ingressaram em juízo, poupando tempo, dinheiro e, sobretudo, a sociedade.

Se o filtro representado pelas condições da ação funcionar a contento e consoante a lei, não estar-se-á cerceando acesso à justiça, ao contrário, ter-se-á plenificada tal premissa, pois, ela não refere-se apenas ao direito do autor, mas sim daquele que realmente possuir tal direito, e este também pode ser o réu.

Não ser molestado injustamente é um sagrado direito de qualquer um. Outrossim, o acesso a uma tutela jurisdicional efetiva, compreende dentre outros fatos, o tempo, e este está diretamente relacionado também, ao número de processos levados à apreciação do Judiciário. Por isso, levar a tal apreciação lides que não preencham os mínimos requisitos representados pelas condições da ação, torna-se injusto com toda a sociedade, pois congestiona ainda mais as vias judiciárias, aumentando a lentidão delas.

O Código de Processo Civil, no artigo 267, VI, ordena a extinção do processo sem julgamento do mérito, à falta das condições da ação que enumera, entretanto, muitos não consideram as condições ali transcritas sejam numerus clausus, sendo possíveis outras condições com o mesmo efeito, o que parece ser correto.

Entretanto, neste estudo optou-se por identificar somente as três condições expressamente previstas no Codex, deixando as outras, além de algumas porventura presentes em alguma lei esparsa de natureza processual ou hibrida, para serem vistas, talvez, num estudo futuro e mais detalhado, frente à singeleza e simplicidade do presente.

Entender a teoria da ação e sua evolução, os conceitos de ação e suas condições, constituí-se num verdadeiro passeio pela evolução do processo como ciência autônoma, e ajuda a compreender tudo o que dela deriva, pois não há como se falar de processo, sem se referir respeitosamente ao termo ação.

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