RESPONSABILIDADE CIVIL DAS COMPANHIAS DE TRANSPORTE AÉREO, NO EXTRAVIO DE BAGAGENS, COMO PRESTADORAS DE SERVIÇOS SUJEITAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - Parte 2

RESPONSABILIDADE CIVIL DAS COMPANHIAS DE TRANSPORTE AÉREO, NO EXTRAVIO DE BAGAGENS, COMO PRESTADORAS DE SERVIÇOS SUJEITAS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

PARTE 2

Continuação...

5 – O TRANSPORTE AÉREO COMO PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONSUMO

O Código de Defesa do Consumidor descreve como sendo consumidor toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza serviço como destinatário final. Resta claro, portanto que o correto é optar por enquadrar aí a relação transportador - fornecedor e passageiro -consumidor. Correta é a aplicação do CDC, já que o objetivo desta legislação é justamente aplicar-se a todas as relações que envolvam um consumidor e um fornecedor. Segundo Ada Grinover (2005) a relação jurídica de consumo é formada por sujeitos denominados consumidor e fornecedor. Consumidor é toda a pessoa física ou jurídica que adquire bens ou contrata a prestação de serviços, como destinatário final, ou seja, para uso e satisfação própria . Este consumidor é por decorrência fática e jurídica o vulnerável na relação de consumo, e por esta razão, aquele que recebe a tutela da lei .

O fornecedor é aquele que coloca no mercado de consumo produtos e serviços à disposição do consumidor. Este fornecedor pode ser pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, e inclusive um ente despersonalizado, demonstrando assim a intenção do legislador em prover integralmente a proteção do consumidor, sob todos os aspectos . Gladson Mamede (2004) entende como fornecedor do mercado de turismo as companhias aéreas que promovam o transporte de passageiros por longas ou curtas distâncias, pois são prestadores de serviços plenamente inseridos no mercado de consumo.

O objeto desta relação de consumo é o produto ou serviço posto à disposição do consumidor. O serviço é a atividade, benefício ou satisfação comercializada no mercado, o que leva a interpretação, de acordo com o artigo 3º§2º do Código do Consumidor, da necessidade de remuneração para que a relação seja considerada de consumo.

Zelmo Denari (2005), um dos autores do anteprojeto do CDC é afirma que todas as profissões podem se inserir no mercado de consumo e podem, portanto ser submetidas ao CDC, dado o fato do legislador procurar ampliar ao máximo o rol dos considerados fornecedores, com objetivo único de garantir a efetiva proteção do consumidor.

Carlos Lopes (2001) traz o ensinamento de Eduardo Arruda Alvim e Flávio Cheim Jorge que entendem que para os contratos de transporte em geral é clara aplicabilidade do CDC. Antônio Herman Vasconcelos e Benjamim, também em Carlos Lopes (2001) complementam que esse tipo de contrato é um dos que mais tem maior potencial para causar acidentes de consumo.

O passageiro é, portanto, considerado consumidor, pois se encaixa na definição do CDC, configurando-se, entre o passageiro e a companhia aérea, a relação de consumo, por este código tutelada. Quando tem sua bagagem extraviada, nada mais correto que se aplique tal legislação para sanar o prejuízo daí decorrente (Carlos Lopes 2001).

Resta perfeitamente aplicável ao caso tema deste trabalho o artigo que estipula a responsabilidade do fornecedor de produtos e serviços pelos danos causados por defeitos relativos à prestação de serviços, que, como visto determina que o fornecedor de serviços responda, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços.

Roberto Lisboa (2006) coloca que são características do consumidor sujeito ao CDC à vulnerabilidade e a possibilidade da hipossuficiência. Isso vai refletir na forma de se apreciar a relação jurídica como um todo e por isso de extrema relevância para o tema. O legislador considerou todo consumidor como a parte vulnerável da relação, ainda que não seja considerado sempre hipossuficiente, já que esta é uma decisão processual, ele será sempre vulnerável em relação ao fornecedor.

Marcus Silva (2004) salienta que se tratando de relação de consumo, sempre haverá de um lado um consumidor vulnerável, que possui direitos básicos necessários, tais como a informação clara e adequada do serviço, boa-fé objetiva entre as partes, função social, equidade, probidade e equivalência das prestações. Gladson Mamede (2004) lembra também que um dos princípios que orientam a Política Nacional das Relações de consumo é o reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor frente ao fornecedor. No entanto o autor ressalva que tal vulnerabilidade presumida pode causar injustiças, devendo, por isso, ser verificada no caso concreto.

5.1 – O Contrato de Transporte

O contrato de transporte de bagagens, que é dependente do contrato de transporte de passageiros, se trata de contrato além de acessório – ao de transporte de pessoa, bilateral, consensual mitigado – por ser de adesão, oneroso e de resultado – que é o efetivo transporte (Orlando Gomes, 2000).

Com a intervenção do Estado nas relações entre seus particulares, acabou-se por diminuir a liberdade contratual de que dispunham as partes da relação de consumo e, assim como todas as outras formas de contratos previstos pelo Código Civil de 2002, o contrato de transporte também deve obedecer aos princípios da boa-fé objetiva, da autonomia privada e da justiça contratual.

A inobservância destes princípios pode ser tema para a discussão jurídica da validade dos contratos, quando presentes vícios que danifiquem a presunção e requisito de equidade entre as partes, sinceridade, lisura, já que estes requisitos são características intrínsecas dos princípios contratuais como o principio da boa-fé objetiva.

Gladson Mamede (2004) entende que o conhecimento das cláusulas contratuais pela parte contrária não é mero detalhe, é, sim, elemento essencial de validade, legitimidade e legalidade. Resta daí que o fornecedor deve apresentar regras claras e compreensíveis e que, se necessário, sejam detalhadamente explicadas ao consumidor. Complementa Aída que as clausulas abusivas, tal como a que isente ou limite à responsabilidade do transportador por dano e extravio da bagagem é nula sem nenhuma validade, assim como qualquer outra que conduza a uma impossibilitação ou dificultação do direito do consumidor exigir tal responsabilização.

Outros princípios contratuais estão previstos no CDC, no artigo 51, que estabelece que serão nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de serviços que impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos ou que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade (Ada Grinover , 2005).

Quando optam por firmar um acordo de vontades, ambas as partes passam a assumir obrigações recíprocas entre si. Estas obrigações devem ser cumpridas integralmente, sob pena ocasionar ofensa ao direito do outro. O contrato cria responsabilidade para ambas as partes, responsabilidade contratual (Fábio Pedro 2006).

Eduardo T. Cosentino entende que o contrato de transporte de bagagens é aquele em que uma das partes se obriga a transportar, conjuntamente com o passageiro, seus pertences pessoais durante a viagem (Schwartz, 2006).

Schwartz (2006) lembra que no caso de responsabilidade civil no transporte aéreo decorrente de extravio de bagagem o contrato, embora tenha características próprias, submete-se ao contrato de transporte de passageiros, posto que não há bagagem sem que exista um titular beneficiário do transporte aéreo, o que de pronto, evidencia o seu caráter acessório.

Paulo Scartezzini Guimarães (2007) complementa que o contrato de transporte é um contrato comutativo, pois ambos os contratantes sabem desde logo o que estão contratando e aí não se permite nenhum resultado inesperado, nenhum risco.

Para Luis Tapia Salinas (Em Schwartz - 2006) o contrato de transporte de bagagem é o que obriga uma empresa de transporte de aéreo a trasladar de um lugar ao outro, a bagagem do passageiro referido, abarcando aquela despachada, bagagem de mão nas condições pactuadas entre as partes.

O contrato de transporte aéreo é definido pelo artigo 222 do Código Brasileiro de Aeronáutica como o contrato que obriga transportador a transportar passageiro e sua bagagem por meio de aeronave, mediante pagamento. Em síntese é o contrato por meio do qual um transportador, fornecedor, se obriga a transferir pessoas, consumidor, ou coisas de um lugar para outro, podendo ou não ser remunerado (Marcos Fábio Morsello em Schwartz – 2006).

Apesar de o contrato ser chamado Contrato de Adesão, Marcus Silva questiona se é realmente um contrato, já que este pela definição de Caio Mário da Silva Pereira seria aquele em que houvesse um acordo de vontades entre as partes, na conformidade da lei, e com finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar, modificar ou extinguir direitos. Para ele o único momento em que realmente se consegue perceber a vontade do consumidor é no momento de pagar, em que ele escolhe entre as opções ofertadas pelo fornecedor como irá efetivá-lo. Carlos Gonçalves (2005) entende que o contrato de transporte é tipicamente um contrato de adesão, sem a participação da opinião do consumidor em sua formação, mas o que não lhe exime de responsabilidade de responder pelo contratado, desde que não sejam clausulas abusivas ou que não lhe proporcionaram entendimento pleno.

Já se analisando pelo CDC, o contrato de transporte aéreo é um contrato de adesão nos termos do artigo 54 do CDC, que é aquele que, com finalidade de agilizar as negociações, já está previamente pronto, cabendo aquele que tenha intenção em adquirir o serviço aceitar ou não aquele rol de cláusulas. O contrato de adesão é uma das várias espécies de contrato existentes e que inadimplidos com dano ao outro contratante gera obrigação de indenizar. Frederico Carvalho (Em Marcus Silva, 2004) ensina que nestes casos a autonomia da vontade e a liberdade para contratar são fictos.

Fábio Pedro (2006) lembra tal tipo de contrato faz parte de uma categoria de contratos em que as partes não discutem suas cláusulas amplamente. O que ocorreria num contrato normal. Desta forma uma das partes previamente ordena as cláusulas necessárias a sua atividade e a outra simplesmente adere, sem a possibilidade de alterar qualquer cláusula. Desta forma, lembra Carlos Gonçalves (2005), prepondera a vontade de um dos contratantes frente a do outro, existindo um regulamento intrínseco, previamente redigido por uma das partes, que a outra aceita ou não.

Marcus Silva (2004) ensina que o contrato de transporte de passageiros constitui típico exemplo desta categoria contratual, pois quando se embarca em avião ou qualquer outro meio de transporte tacitamente celebra um contrato de adesão com a empresa transportadora (Pedro, 2006). Raramente temos a emissão de um contrato ou sequer a assinatura de algum documento. O consumidor adere ao contrato no momento em que paga a passagem, resultando ao fornecedor a obrigação assumida de transportá-lo ao seu destino. Muitas vezes este negócio jurídico é provado tão somente através do bilhete, quando este existe, que contém apenas algumas informações da obrigação.

Além do período contratual as transportadoras aéreas, como fornecedoras de serviço, mantêm práticas relevantes na fase pré-contratual, tais como publicidades, ofertas, propostas dentre outras relevantes, assim como a fase pós-contratual, como a cobrança de dívidas, eventuais cadastramentos em banco de dados, garantias, etc. que podem também ser relevantes em possível ação de reparação por dano ou extravio de bagagem (Marcus Silva, 2004).

5.2 – Inversão do ônus da Prova

O princípio da inversão do ônus da prova é um dos mais importantes do código de defesa do consumidor, haja vista que sem ele, a efetividade do sistema fica comprometida.

Gladson Mamede (2004) ensina que o fornecedor do transporte tem em sua atividade prática habitual, conhecendo-a profundamente, detendo conhecimento de suas particularidades, seus detalhes e de seus elementos de prova que devem, de modo gral, estar ainda sob seu controle, baseado nisso é que a inversão do ônus da prova se assenta. No entanto o autor ressalva que não deve ser uma regra, mas uma possibilidade a ser analisada no caso concreto.

Na tentativa de eliminar as desigualdades entre o consumidor e o fornecedor de serviços é que se estabeleceu o Código de Defesa do Consumidor que trouxe esta possibilidade, desde que verossímil a alegação ou quando for o consumidor hiposuficiente. Embora comentem alguns doutrinadores sobre a não aplicabilidade da inversão do ônus da prova no caso em tela, não se encontra quem se disponha a defender tal tese. Para Paulo Feuz (2003) é clara e fragilidade do consumidor diante do mercado de consumo, estabelecido por empresários estabelecidos, o que leva a surgirem duas características básicas da relação de consumo que é a hipossuficiência e a vulnerabilidade.

Para Paulo Osório Rocha (2005) o Código de Defesa do Consumidor, independentemente da responsabilização acontecer sob a égide da teoria objetiva ou subjetiva, traz como princípio genérico a possibilidade de inversão do ônus da prova em prol do consumidor. Para Carlos Lopes (2001) o ônus da prova, de acordo com o Código do Consumidor, deve sempre ser operado inversamente, ou seja, o fornecedor é que deverá provar fato que desconstitua o direito alegado pelo consumidor.

Ênio Santarelli Zuliani em Paulo Rocha (2005) lembra ainda que independe do caso e do tipo de responsabilidade, pois dada a especialidade natural do juiz que será o encarregado de decidir o litígio e já que a inversão do ônus da prova é assunto de direito processual, o juiz, sentindo a vulnerabilidade da parte e intuindo que essa sua inferioridade terminará prejudicando suas expectativas processuais, alterará as regras da prova, transferindo para o réu a iniciativa, os encargos e a obrigação de demonstrá-las. Eduardo Santos (2008) lembra que nem mesmo é necessário que se faça o pedido de inversão do ônus de prova, pois este pode se operar de ofício, sem requerimento das partes.

A inversão do ônus da prova pelo juiz dependerá de decisão fundamentada, proferida antes de iniciada a instrução, a fim de não prejudicar o direito de defesa do fornecedor, não podendo deixar para a sentença a possibilidade do juiz, sem qualquer notícia anterior, inverter o ônus da prova, pois isso seria atribuir ao magistrado o poder de julgar como quiser, ensina Nelson Nery Jr. (2005).

Carlos César Hoffmann (Em Eduardo Santos 2008) entende que as normas do CDC, por serem de ordem publica, são aquelas que devem ser apreciadas e aplicadas de ofício, e em relação às quais não se opera a preclusão, podendo, as questões que delas surgem, serem decididas e revistas a qualquer tempo e grau de jurisdição. Roberto Lisboa (2006) ensina que o julgador deverá, ao inverter o ônus da prova, explicitar os motivos da inversão, podendo negá-la, se julgar conveniente. Sua concessão tem reflexo não só na possibilidade de fazer prova, mas também no alcance desta inversão, pois as custas periciais podem ser um impeditivo extra, por isso a inversão atinge relevância ainda maior.

Paulo Scartezzini Guimarães (2007) entende que como se aplica o CDC ao contrato de transporte também se aplica para as questões processuais dele resultantes, entre elas a inversão do ônus da prova, desde que demonstrada devidamente a verossimilhança e a hipossuficiência.

No caso do fornecedor de serviços, segundo Paulo Lobo (2000), em geral, cabe-lhe o ônus da contraprova, em uma das hipóteses que a lei delimita taxativamente: não houve defeito no serviço, e, portanto, dano ao consumidor; a culpa pelo defeito foi exclusivamente do consumidor; ou o dano foi pré-excluído, uma vez que o suposto defeito decorreu da adoção de novas técnicas.

Ainda segundo Paulo Lobo (2000), quando se diz verificação de culpa não se diz que deve ser provada por quem alega o defeito do serviço, mas que não poderá ser responsabilizado se a culpa não for verificada em juízo, porque o fornecedor conseguiu contraprová-la.

Para Santos (2008) a prova nem poderia ser atribuída ao passageiro, pois este não teria, pois como provar o conteúdo das malas, já que as empresas não exigem, tampouco disponibilizam tempo para que o passageiro liste e demonstre o conteúdo de sua bagagem. Restaria a este uma mera declaração, feita por ele mesmo, geralmente após ocorrer o dano, o que seria considerado documento unilateral. Com o ônus da prova invertido deverá o transportador comprovar que a mala extraviada não continha tais objetos.

Paulo Sanseverino (2007) lembra ainda que o acesso a justiça é uma das principais dificuldades do consumidor, num quadro assim, arcar com o ônus probatório aumentaria ainda mais a dificuldade de ter acesso a justiça, mais um motivo para que o ônus probatório seja invertido em favor do consumidor, procurando facilitar sua atuação em juízo. No entanto o consumidor não está liberado de fazer prova de suas alegações, mas há a possibilidade da inversão, haja vista a maior capacidade de produzir prova detida pelo fornecedor.

Conclui-se que é perfeitamente cabível a inversão do ônus da prova, já que estão presentes os requisitos para a sua ocorrência, restando ao juiz, no caso concreto, avaliar a verossimilhança, que será comprovada através de indícios apresentados pelo passageiro e a hipossuficiência deste, que é, de modo geral, é evidente, já que as Companhias de Transporte Aéreo possuem maiores condições técnicas de demonstrar o ocorrido com a carga que restava aos seus cuidados.

6 – CASOS DE RESPONSABILIZAÇÃO

6.1 – Extravio, Dano, e Atraso da Bagagem

Os principais casos de responsabilização são a patrimonial e a extrapatrimonial, que será vista no próximo capítulo. A responsabilização patrimonial, no caso em estudo, poderá derivar dos danos diversos a bagagem transportada. Esta bagagem pode ser a bagagem despachada, a que comumente apresenta problemas, e a que acompanha o passageiro na cabine.

Os danos mais comuns a bagagem dos passageiros são o atraso na entrega, que pode ou não resultar dano, já que a bagagem é encontrada e devolvida, mas com atraso. O que se discutirá é na esfera extrapatrimonial, o que este atraso gerou de danos morais ao passageiro e, na esfera patrimonial, eventuais gasto necessários decorrentes do atraso na entrega de seus pertences. A perda ou destruição definitiva da bagagem, onde não se aproveita nada do que o passageiro possuía, cabendo a restituição total de seus bens. E a destruição parcial de sua bagagem, onde caberá o reembolso proporcional do que lhe foi lesado.

Neste sentido Felipe Braga Netto (2008) lembra que a causa mais freqüente de responsabilização das companhias aéreas em demandas envolvendo relações de consumo se devem as perdas e extravios de bagagem. Para ele, se o extravio for temporário a indenização poderá ser reduzida proporcionalmente. No entanto, se houver perda definitiva a indenização deve ser mais ampla possível, envolvendo danos materiais e morais.

André Cavalcanti (2002) detalha que destruir é danificar de modo definitivo, tornando o objeto imprestável. Este é o caso de uma bagagem de seja exposta ao fogo, por exemplo, Embora recuperada, dificilmente terá algum valor para o passageiro. Este dano pode ser ainda parcial, neste caso se aceita a reparação na medida da extensão do dano, desde que a parte remanescente guarde valor em si só. Não caberia a hipótese de uma companhia aérea que danificasse o paletó de um terno ressarcir apenas este, deixando de lado as calças do mesmo, pois um terno de compõem de duas partes e uma isolada da outra não preserva o mesmo valor.

Perder é desaparecer, extraviar-se, dar cabo de alguma coisa. Neste caso a perda pode ser definitiva ou temporária. No caso definitivo tem-se, por óbvio, que cabe a plena restituição por parte do transportador. No caso do extravio temporário, o atraso na entrega da bagagem, caberá a indenização por dano moral, que vermos a seguir, bem como a restituição de eventuais despesas decorrentes de tal atraso. Como no caso do passageiro que necessite comprar roupas enquanto aguarda a chegada de sua mala.

6.2 – Dano Moral

Na esfera extrapatrimonial existe a reparação do dano moral que será a tentativa de ser compensar, através de um valor monetário, aquilo que é impossível ser desta forma restituída. Uma honra, uma vergonha, um constrangimento não tem preço, não podem ser devolvidos. Uma indenização pode aliviar uma dor da alma e, também importante, penalizar aquele que praticou o ilícito.

Acerca disso André Cavalcanti (2002) ensina que a reparação pelo dano moral visa à compensação do sofrimento, da dor ou humilhação imposta ao passageiro. Pode ocorrer ou não conjuntamente ao dano material, independe deste. Zelmo Denari (Grinover, 2004) lembra ainda que é na esfera dos fornecedores de serviços é que com mais freqüência se localizam os danos que afetam a esfera moral do consumidor.

Para Paulo Feuz (2003) a efetiva reparação do dano prevista no CDC deve incluir a reparação por dano moral, além do dano moral, deve ser reparado aquele suportado pelo consumidor quando foi exposto a dor, a vergonha, a humilhação, ao aborrecimento, ao abalo de sua honra, a agressão de seus princípios pessoais, etc. Ou seja, tudo que não for materialmente valorável, mas que represente um dano pessoal deve ser reparado.

Paulo Scartezzini Guimarães (2007) é de opinião que o efetivo transtorno e o aborrecimento geram um abalo a tranqüilidade do passageiro e a sua paz, afetando seu bem estar psíquico, o que caracteriza dano digno de reparação. No entanto o autor lembra que não existem parâmetros para tal reparação e que esta deve ser balizada pela doutrina e pela jurisprudência, mas sem, contudo estar ligado ao dano material, pois são coisas distintas e distintamente devem ser valorados.

Paulo Freitas (2003) entende aplicável o dano moral no transporte aéreo no que se refere à destruição total e parcial da bagagem ou qualquer outra situação que proporcione lesão extrapatrimonial ao passageiro.

Paulo Sanseverino (2007) lembra que a jurisprudência ainda não tem aceitado bem os danos morais de pequena monta, o que faz raras as decisões favoráveis neste sentido. Mais comuns as decisões que envolvem danos graves, mas o fato é que a maioria dos acidentes de consumo resultam em danos de pequeno valor. Lembra ainda o autor que tem havido a banalização do conceito já que tudo tem caído na vala comum do dano moral, objetivando, em muitos casos, um enriquecimento sem causa. Deve-se, portanto analisar as questões básicas: Se há a efetiva ocorrência do dano moral e qual a proporcionalidade entre o dano extrapatrimonial ocorrido e a extensão da indenização pleiteada.

Schwartz (2006) lembra que ainda antes do CDC ser aplicado, possibilitando a aplicação da responsabilidade ilimitada do transportador na esfera do dano material, inexistia, desde do CBA, vedação da inclusão do dano moral no mesmo pedido de ressarcimento, o que, segundo ela, vinha e vem acarretando vultuosas indenizações aplicadas às empresas de transporte aéreo.

Felipe Braga Netto (2008) lembra que o Dano moral tem assumido hoje notável importância no meio jurídico, no entanto ele ressalva que o dano moral não é ressarcivel, ou seja, não é possível voltar ao estágio anterior. Por isso a indenização tem valor meramente de compensação do passageiro, sem poder, contudo, repor as coisas como eram. Isso faz com que seja constantemente alvo de críticas por quem se julga prejudicada, seja por alta indenização a pagar ou baixa indenização a receber.

O quanto indenizar é algo que se vai apurar no caso concreto, mas as balizas são difíceis de traçar e caberá a jurisprudência ir delineando estas indenizações, sem, contudo cair no erro de tarifá-las como a Convenção fez com a indenização patrimonial.

Às vezes um grande dano material, uma grande tragédia, pode resultar em pequeno dano moral e vice versa. Podendo ainda ocorrer um sem a presença do outro (Felipe Braga Netto, 2008). A reparação deve residir no pagamento de uma soma que possibilite ao lesado uma satisfação compensatória da sua dor íntima e dos dissabores sofridos, atenuando, em parte, as conseqüências do prejuízo sofrido, e sirva, também, para estimular o dever de cuidado no fornecedor desatento.

7 – A JURISPRUDÊNCIA E A RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR AÉREO

No dia a dia dos tribunais é que se encontram os grandes temas do direito pátrio. Muitas teses são escritas diariamente sobre temas que pouco importarão ao desenvolvimento da sociedade e muitas vezes o direito está realmente sendo construído nos tribunais, através da jurisprudência, haja vista que no caso concreto não há como se postergar a resposta do direito.

Nesta atividade os juízes q mostram quais são as dúvidas que afligem a sociedade e quais as melhores soluções para elas. Desta forma não podemos deixar de lado a opinião de nossos magistrados para as questões até aqui debatidas. A jurisprudência pode efetivamente criar regras de direito, apesar da separação dos três Poderes, ao menos até que o Legislativo dê a resposta adequada aos anseios da sociedade.

Vejamos algumas decisões sobre o assunto em discussão.

STJ - Processo: 156240 - Recurso Especial – Quarta Turma - Relator: Ruy Rosado de Aguiar - Data de julgamento: 23/11/2000. Ementa: responsabilidade civil. Transporte aéreo. Extravio da bagagem. Dano material. Dano moral. A indenização pelos danos material e moral decorrentes do extravio de bagagem em viagem aérea doméstica não está limitada à tarifa prevista no código brasileiro de aeronáutica, revogado, nessa parte, pelo código de defesa do consumidor. Recurso conhecido e provido. (STJ - processo: 156240 - recurso especial – quarta turma. - relator: Ruy Rosado de Aguiar - data de julgamento: 23/11/2000).

Responsabilidade civil. Transporte aéreo e extravio de bagagem. Indícios de extravio em terra, além de não estar relacionado com acidente. Responde a transportadora pela indenização integral regulada no código civil, afastando a indenização tarifada da lei 7.565/86, prevista para acidente aéreo. Interpretação que também se harmoniza com o direito do consumidor. Ação procedente. Decisão mantida. (ap. Cív. 548.098-4, rel. Márcio Franklin Nogueira, j. 26.05.93, in jta-lex 142/144).

Indenização - dano moral - extravio de mala em viagem aérea - convenção Varsóvia - observação mitigada - constituição federal - supremacia. O fato de a convenção de Varsóvia revelar, como regra, a indenização tarifada por danos materiais não exclui a relativa aos danos morais. Configurados esses pelo sentimento de desconforto, de constrangimento, aborrecimento e humilhação decorrentes do extravio de mala, cumpre observar a carta política da república - incisos v e x do artigo 5º, no que se sobrepõe a tratados e convenções ratificados pelo Brasil. (RE 172720, de 21.02.1997, rel. Min. Marco Aurélio).

Responsabilidade civil– transporte aéreo internacional – extravio de bagagem – aplicação do código de defesa do consumidor. Na atualidade tem-se firmado o correto entendimento no sentido da inaplicabilidade do civ para a solução das questões relativas ao extravio de bagagens, prevalecendo as regras do direito comum, aí incluídas as do código civil e as do código de defesa do consumidor. Correto o entendimento jurisprudencial de se deferir de forma integral, a indenização, em não havendo acidente, vale dizer, quando a empresa de transporte aéreo não sofreu qualquer prejuízo. A razão disto é, justamente, evitar o enriquecimento ilícito pela mera alegação de que a mercadoria transportada não chegou ao destino, com pagamento de indenização inferior ao prejuízo efetivamente suportado por aquele que contratou o transporte a responsabilidade limitada, segundo as disposições do CBA, fica, assim, restrita às hipóteses de ocorrência do risco do transporte aéreo, quando a transportadora também arca com prejuízos, com o que se dá interpretação não vedada pela liberalidade das disposições contidas nesse diploma legal (JTacsp 146/112) (1º colégio recursal de São Paulo –JEcsp – rec. 1.796 – rel. Torres Garcia – j. 7.3.96 – RJResp – Fiúza editores/SP – vol. I, jul-set/96, p.45).

Responsabilidade civil. Transportador. Limitação de indenização. Código de defesa do consumidor. Convenção de Varsóvia - editada lei específica, em atenção à constituição (art. 5º, xxxii), destinada a tutelar os direitos do consumidor, e mostrando-se irrecusável o reconhecimento da existência de relação de consumo, suas disposições devem prevalecer. Havendo antinomia, o previsto em tratado perde eficácia, prevalecendo a lei interna posterior que se revela com ele incompatível. Recurso conhecido e não provido. (resp. N. 169.000-RJ)

Responsabilidade civil. Transporte aéreo internacional. Extravio de carga. Código de defesa do consumidor. Para a apuração da responsabilidade civil do transportador aéreo internacional pelo extravio da carga, aplica-se o disposto no código de defesa do consumidor. Recurso conhecido pela divergência, mas desprovido. (resp. 135.535-PB, j. 11-4-2000).

Transporte-aéreo internacional - responsabilidade do transportador. Limite. Bagagem. Extravio. Responsabilidade do transportador. Código - transporte aéreo. Extravio de bagagem. Responsabilidade ilimitada da transportadora. Aplicação do código brasileiro do ar. Não se tratando de dano resultante de acidente aeronáutico, incabível a limitação da indenização prevista no código brasileiro do ar ou na convenção de varsóvia. Permanece total a responsabilidade da transportadora pelo pagamento do valor das mercadorias extraviadas, eis que resultante o dano de ato ilícito. Recurso provido. (tars - ac 26.265 - 2ª cciv. - rel. Juiz Elias Almyr Manssour - j. 15.12.1981)

Transporte aéreo internacional - responsabilidade civil de empresa de transporte aéreo - extravio de bagagem - chamamento ao processo - descabimento - convenção de Varsóvia - inaplicabilidade - código de defesa do consumidor - art. 6 - inc. Vi - dano material - dano moral - indenização - responsabilidade do transportador aéreo. Extravio de bagagem. Indenização integral. Prevalência do código do consumidor sobre a convenção de Varsóvia. O código do consumidor, ao consagrar o princípio da indenização integral para todos os acidentes de consumo, derrogou os dispositivos legais anteriores que estabeleciam responsabilidade limitada para o transportador aéreo, quer em âmbito nacional quer internacional. Prevalecem as disposições desse código sobre a convenção de Varsóvia porque a convenção, embora tenha aplicabilidade no direito interno brasileiro, não se sobrepõe às leis do país, consoante entendimento firmado pela suprema corte desde o julgamento do re 80.004. Assim, em face do conflito entre tratado e lei posterior, prevalece esta última, por representar a última vontade do legislador, embora o descumprimento no plano internacional possa acarretar conseqüências. Desprovimento do recurso. (tjrj - ac 6995/97 - (reg. 170298) - cód. 97.001.06995 - 2ª c.cív. - rel. Des. Sérgio Cavalieri filho - j. 02.12.1997)

Indenização — responsabilidade civil — transporte aéreo — extravio da bagagem — ressarcimento — limitação prevista na convenção de varsóvia — inaplicabilidade — declaração do conteúdo e pagamento de tarifa compatível — orientação inexistente no bilhete de passagem — verba devida — fixação por arbitramento — recurso provido.(apelação cível n. 43.874-4, São Paulo. Relator: des. Laerte Nordi. 12-8-97.)

8 - A EXCLUSÃO DA RESPONSABILIDADE DO TRANSPORTADOR

Existem algumas situações em que a responsabilidade civil do fornecedor pode ser afastada. O CDC protege o consumidor e é bem claro nas possibilidades de exclusão de responsabilidade por parte do fornecedor entendendo que o fornecedor será isentado de sua responsabilidade se demonstrar que o fato não existiu, que foi por culpa exclusiva de terceiro ou do consumidor.

Além destas possibilidades devemos sempre se lembrar do caso fortuito e de força maior, típico caso de exclusão de responsabilidade, mitigado pelo CDC no intuito de proteger o consumidor, mas nem por isso passível de ser desconsiderado.

Schwartz (2006) lembra ainda que o CBA também traz excludentes do dever de indenizar, como por fato cujos efeitos não era possível prever, evitar ou impedir, considerado como força maior, e ainda, quanto à perda, destruição ou avaria, estas resultarem exclusivamente de natureza ou vício próprio da mercadoria, quando se tratar de embalagem defeituosa da carga feita por pessoa ou seus prepostos.

8.1 – Caso Fortuito e Força Maior

O transportador assume os riscos do negócio, não pode, entretanto, assumir riscos anômalos, imprevisíveis, incalculáveis e inevitáveis (Guimarães, 2007). Caberá ao prestador de serviço tomar toda a cautela quanto aos possíveis fatos inerentes a sua atividade, no entanto todo o dever de cuidado tem um limite e não se poderá exigir do transportador uma atividade ou comportamento totalmente estranho a sua obrigação para garantir o passageiro e sua carga.

Assim, num exemplo em que um avião caísse no terminal de cargas e danificasse a bagagem do passageiro, não há o que se falar de reparação ao passageiro, haja vista que toda a cautela imaginável quanto ao cuidado com as bagagens foram tomados, mas a queda de um avião á fato imprevisível e alheio à capacidade de controle do transportador. No entanto André Cavalcanti (2002) lembra que não há na lei especial qualquer menção quanto à exclusão da responsabilidade por caso fortuito e força maior, e, ainda que tenha sido aceita pela doutrina, sua aplicação deve ser verificada com cautela no caso concreto, dando-se prevalência sempre para a opção que confira direitos mais amplos ao consumidor, já que este foi o desejo do legislador.

Para Orlando Gomes (2000) se o prejuízo decorre de força maior o transportador fica liberado do ressarcimento, afinal todo acontecimento irresistível constitui causa de escusa da responsabilidade. Felipe Braga Netto (2008) lembra que as excludentes de responsabilidade por caso fortuito ou força maior devem ser analisadas com maior cuidado nos casos de responsabilidade objetiva, pois nestes casos o legislador optou por aumentar a proteção do consumidor, não quis deixar o dano sem reparação. O risco é do empreendedor que aufere lucro da transação e que por isso deve se cercar de cuidados, é o risco-proveito.

8.2 - Fato Exclusivo de Terceiro

Para Cavalcanti (2002) as possibilidades de exclusão de responsabilidade por fato de terceiro são taxativas e devem estar previstas nas leis especiais da aviação civil. Ainda que a limitação de responsabilidade tenha prevalecido a do CDC, o mesmo não ocorre para as excludentes. Arnaldo Rizzardo (2007) lembra que o fato de terceiro por si só não isenta do dever de indenizar, mas abre a possibilidade da ação de regresso junto ao terceiro culpado que, com seu procedimento, originou o evento lesivo.

Para Paulo Guimarães (2007) outra possibilidade de se eximir à responsabilidade civil do transportador é quando ocorre responsabilidade exclusiva de terceiro que não faça parte da relação contratual, fornecedor e consumidor. Exclui-se, entretanto desta lista aqueles que agem em nome de um ou de outro. Para Paulo Sanseverino (2007) o fato exclusivo de terceiro deve surgir como causa exclusiva do dano, sofrido pelo passageiro para anular o nexo causal. Apesar de tal excludente ser recorrentemente alegada pelos fornecedores é preciso, para que lhes tenha valor, que não haja qualquer interferência ou participação do fornecedor.

Embora a lei preveja tal possibilidade de exclusão de responsabilidade não é fácil imaginar um exemplo para o estudo em questão. Talvez o caso em que uma bagagem se se extravia dentro do aeroporto enquanto manuseada pela administradora do aeroporto. Neste caso poderia se falar em culpa exclusiva de terceiro. No entanto convém lembrar que a empresa transportadora é responsável pelos bens do passageiro desde que este lhes depositou aos seus cuidados, cabendo, em casos assim, exercer ao menos a vigilância sobre estes bens enquanto sob sua responsabilidade.

Guimarães (2007) lembra ainda que embora possa haver culpa exclusiva de terceiro, isso não significará que o passageiro não possa propor a ação diretamente contra o terceiro, contra empresa de transporte, ou contra ambos, já que existirá entre eles uma solidariedade passiva. O que se sentir prejudicado poderá propor ação de regresso.

8.3 – Culpa Exclusiva do Consumidor

A responsabilidade civil centra-se em indenizar o dano injustamente causado, não seria correto que tão importante conceito fosse subvertido impondo-se uma responsabilização a quem responsável não o é. Ao encontrar-se a responsabilidade nas mãos do passageiro desaparecem, por inteiro as razões da reparação. Ninguém pode ser compelido a reparar dano que não contribuiu para causar (Felipe Braga Netto, 2008). Paulo Scartezzini Guimarães (2007) lembra que quando houver situação em que há culpa exclusiva da vitima estaremos diante de uma das excludentes do nexo causal, ou seja, não há dever de indenização por não estarem presentes os elementos da responsabilização civil.

No caso em estudo podemos citar como exemplos de casos de culpa exclusiva da vítima o passageiro que transporta bagagem com produtos frágeis sem a devida identificação, sem o que não se pode culpar a companhia aérea por eventual dano. Um cristal transportado sem a devida cautela não sobreviveria a uma viagem de avião, mas não se supõe que um passageiro transporte tal peça frágil entre seus pertences.

Neste caso, aplicando-se ou não o CDC a excludente terá sempre o mesmo efeito, pois é regra clássica da matéria de responsabilidade civil (André Cavalcanti, 2002). Sérgio Cavalieri (Em Paulo Guimarães, 2007) enfatiza, no entanto que para que se configure a culpa exclusiva do passageiro é necessário que sua conduta seja única e determinante para a ocorrência do evento.

Paulo Sanseverino (2007) lembra que o ônus da prova neste caso é do fornecedor, competindo-lhe demonstrar que o fato culposo do consumidor é que ensejou exclusivamente o dano.

9 – CONCLUSÃO

Diante de todo demonstrado fica evidente a adequação da relação estabelecida entre as Companhias de Transporte Aéreo e seus passageiros como verdadeira relação de consumo, constatando-se a regulação de sua responsabilidade civil pelo sistema criado pelo Código de Proteção e Defesa do Consumidor e não pelo Código Brasileiro Aeronáutico.

Conclui-se ainda que nos contratos de transporte aéreo a responsabilidade do transportador pelos danos causados à bagagem é sempre objetiva, e não subjetiva como propõe o CBA, prestigiando o CDC e a relação de consumo existente. Basta simplesmente à prova do fato ocorrido e o nexo de causalidade entre o fato e o dano sem ser necessário fazer prova de dolo ou culpa. O ônus desta prova será invertido, cabendo ao fornecedor provar fato que desconstitua o direito alegado pelo consumidor.

Todos os prestadores de serviços, bem como as Empresas de Transporte Aéreo, encontram-se sujeitos às normas protetivas do CDC todas as vezes que disponibilizarem seus serviços no mercado de consumo. Esta é uma realidade que vem se solidificando e são poucas as vozes que ainda defendem exceções a este entendimento. Noronha (2002) lembra que no âmbito da responsabilidade civil do transportador aéreo por danos a bagagens hoje é possível dizer que vigora uma regra jurídica, de criação jurisprudencial, obrigando à reparação integral de todos e quaisquer danos patrimoniais ou extrapatrimoniais.

Conclui-se que a Convenção de Varsóvia se tornou parcialmente incompatível com o Código de Defesa do Consumidor já que este é posterior, especial e editado nos termos da Constituição Federal. Desta forma a Convenção não pode se sobressair no ordenamento nacional aos outros diplomas legais. A Constituição sai fortalecida deste entendimento.

Por fim convém sempre lembrar que o serviço de transporte aéreo é uma concessão Estatal de um serviço essencial. Só isto já deveria ser o suficiente para fazer o Estado mais atento a estas discussões, sob pena de se invocar, na falta do fornecedor, o Estado como responsável subsidiário, haja vista sua culpa in eligendo.

Verifica-se ainda a necessidade do Legislativo sanar esta dúvida revogando artigos conflitantes e aumentando a segurança jurídica do consumidor, que deve ter seus direitos garantidos e reconhecidos, caso experimente algum dano. Além disso, garantir-se-ia grande economia de recursos financeiros e materiais além de proporcionar evidente alívio ao judiciário que se encontra sempre assoberbado de serviço.

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