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Daniela Schaun Jalil
Graduada em Direito pela Universidade Cândido Mendes (RJ)
Advogada do escritório Eliane Y. Abrão e Advogados Associados
Autora do Livro “Direitos Autorais: A Música na Internet” – em fase de publicação Editora Lumen Iuris
Idiomas: Inglês, francês e espanhol.
Membro da Comissão Especial da Propriedade Imaterial da OAB/SP
Membro do Núcleo de Estudos da Propriedade Intelectual - NEPI
e-mail: dsj.abraoadv@uol.com.br


Direitos Autorais sobre a Música na Internet (*)
por Daniela Shaun Jalil
São Paulo, Brasil, agosto, 2004.

A Internet revolucionou o mundo. Esta rede mundial de computadores interligados rompe fronteiras e permite trocas momentâneas de informações, modificando a maneira como as pessoas se relacionam e socializam. Com ela, brotam imensas possibilidades tecnológicas e novas relações de consumo são estabelecidas nos diversos setores sociais cujas informações encontram-se disponibilizadas na rede.

Tal ampliação vertiginosa da Internet traz à tona questões controvertidas na seara do Direito, notadamente, no campo dos direitos autorais.


Direito Autoral e a Música

Direito Autoral é o conjunto de normas jurídicas que visam regular as relações oriundas da criação e da utilização de obras intelectuais (artísticas, literárias ou científicas) - entendida estas como as criações do espírito, sob qualquer forma exteriorizadas - sendo disciplinado a nível nacional e internacional e compreendendo os direitos de autor e os direitos que lhes são conexos. As normas autorais impõem a todos os integrantes da sociedade respeito a essas criações do espírito humano ao passo que outorga aos seus criadores o exercício de prerrogativas exclusivas.

A obra musical, por sua vez, tem acento no âmbito da tutela do Direito Autoral, consoante dita o artigo 7º da Lei 9.610/98:

Art. 7º- São obras intelectuais protegidas as criações de espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como: (...)
III - as composições musicais, tenham ou não letra.

A lei brasileira protege todos os tipos de composições musicais, com a presença ou não de texto ou letra.

Em todas as utilizações da obra musical com fins lucrativos exige-se autorização do autor - ou seu o representante - para o qual será dada a respectiva retribuição econômica. Vale salientar que tal anuência deve não apenas preceder ao uso da música como ser feita por escrito pelo titular do direito, segundo dispõe o art. 29 da Lei 9.610/98:

Art. 29. Depende de autorização prévia e expressa do autor a utilização da obra, por quaisquer modalidades, tais como:
I ? a reprodução parcial ou integral;
II ? a edição;
III ? a adaptação, o arranjo musical e quaisquer outras transformações;
IV ? a tradução para qualquer idioma;
V ? a inclusão em fonograma ou produção audiovisual;
VI ? a distribuição, quando não intrínseca ao contrato firmado pela autor com terceiros para uso ou exploração da obra;
VII ? a distribuição para oferta de obras ou produções mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para percebê?la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usuário;
VIII ? a utilização, direta ou indireta, da obra literária, artística ou científica, mediante: (...)
b) execução musical; (...)
d) radiodifusão sonora ou televisiva;
e) captação de transmissão de radiodifusão em locais de freqüência coletiva;
f) sonorização ambiental; (...)
i) emprego de sistemas óticos, fios telefônicos ou não, cabos de qualquer tipo e meios de comunicação similares que venham a ser adotados; (...)
IX ? a inclusão em base de dados, o armazenamento em computador, a microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gênero;
X ? quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que venham a ser inventadas.


Principais Meios de Utilização da Música na Internet

Destacadas do artigo transcrito acima, a reprodução, a execução pública e a distribuição apresentam-se como os principais meios de utilização da música na Internet. Observe-se que, como será mostrado, um processo não exclui o outro, pelo contrário, na maior parte das ocasiões, eles coexistem.

No que diz respeito à reprodução da obra, o art. 5º conceitua:

Art. 5º. (...)
VI - reprodução - a cópia de um ou vários exemplares de uma obra literária, artística ou científica ou de um fonograma, de qualquer forma tangível, incluindo qualquer armazenamento permanente ou temporário por meios eletrônicos ou qualquer outro meio de fixação que venha a ser desenvolvido.
VII- contrafação – a reprodução não autorizada;

Desse modo, reprodução é o ato de copiar a obra, disso resultando um objeto tangível, um arquivo eletrônico ou qualquer outra forma de fixação.

Diante do crescente avanço tecnológico, observamos o surgimento de meios capazes de facilitar cada vez mais a troca de arquivos musicais pela Internet, na qual se destaca o MP3 - recente tecnologia que permite armazenar e reproduzir músicas no microcomputador pessoal com qualidade digital e utilizando pouquíssimo espaço para o armazenamento, graças às altíssimas taxas de compactação proporcionadas. Com o advento do MP3, ensejou-se um aumento da reprodução não autorizada da música, ou seja, a contrafação, vulgarmente conhecida como "pirataria".

Certamente há quem alegue que a pirataria sempre existiu, porém, é preciso não olvidar que uma das principais características do material ilegalmente copiado pelos modos mais antigos é a sofrível qualidade e edição, empecilho que agora não mais existe, já que, com os avanços tecnológicos, todas as cópias possuem o mesmo som cristalino e estão disponíveis gratuitamente, para quem quiser ouvir e copiar. Possuindo-se uma simples unidade de CD-R (CD virgem), pode-se "imprimir" um destes arquivos diretamente em CD - ou seja: pode-se montar uma coletânea pessoal de sucessos, com qualidade digital, sem sair de casa.

Contudo, verificamos no panorama atual uma espécie de campanha de terror contra a Pirataria. De fato, não se deve fazer uma apologia à pirataria, visto tratar-se de um crime. Porém, devemos enxergar a atual conjuntura do Direito Autoral da Música no âmbito da Internet com um olhar crítico.

Seria mais apropriado, ao nosso ver, educar a respeito do assunto e não apenas atacar ou fazer apreensões de cds, nem tampouco proibir sites que disponibilizam a troca de arquivos MP3, a exemplo do Napster que foi intensamente atacado pela indústria fonográfica. Depois de muita discussão, amplamente coberta pela mídia, a RIAA conseguiu vetar o site por meio de inúmeras decisões judiciais. Todavia, em que pese ter atacado o Napster, a indústria fonográfica se apropriou da tecnologia inovadora lançada por aquele site, e implantou ao seu modo a distribuição de música na Internet: cobrando valores ditos "simbólicos" com o respaldo de estarem respeitando os direitos autorais.

Quanto à execução da obra musical, na Lei 9.610/98, destacam-se tais disposições:

Art. 68 - Sem prévia e expressa autorização do autor ou titular, não poderão ser utilizadas obras teatrais composições musicais ou litero-musicais e fonogramas, em representações e execuções públicas. (...)
§ 2º - Considera-se execução pública a utilização de composições musicais ou litero-musicais mediante a participação de artistas, remunerados ou não, ou a utilização de fonogramas e obras audiovisuais, em locais de freqüência coletiva, por quaisquer processos, inclusive a radiodifusão ou transmissão por qualquer modalidade, e a exibição cinematográfica. (...)
§ 4º - Previamente à realização da execução pública, o empresário deverá apresentar ao escritório central, previsto no artigo 99, a comprovação dos recolhimentos relativos aos direitos autorais.(...)
§ 6º - O empresário entregará ao escritório central, imediatamente após a execução pública ou transmissão, relação completa das obras e fonogramas utilizados, indicando os nomes dos respectivos autores, artistas e produtores.

Art. 94 – Cabe ao produtor fonográfico perceber dos usuários a que se refere o artigo 68 e parágrafos desta Lei os proventos pecuniários resultantes da execução pública dos fonogramas e reparti-los com os artistas, na forma convencionada entre eles ou suas associações.

Dentre os direitos patrimoniais do autor inscreve-se o direito de execução pública, o qual se traduz na prerrogativa que tem o criador da obra intelectual musical de autorizar a comunicação de sua criação ao público, por meio de vozes, instrumentos, ou aparelhos mecânicos ou eletrônicos, recebendo, em conseqüência, os proventos econômicos correspondentes. Em razão de sua natureza e da diversificação dos processos e dos meios de comunicação da obra musical, o direito de execução pública é um dos direitos mais importantes para o autor, apresentando diferentes especificações em consonância com a forma de utilização. Tem-se na prática a execução pública da música em rádio, em televisão ou na Internet, visto que é expressão da lei "por quaisquer processos, inclusive a radiodifusão ou transmissão por qualquer modalidade".

A execução consiste, pois, no contato da obra com o público, através da expressão sonora, qual seja, da manifestação propensa a captar o sentido auditivo, realizada com o intuito de lucro, direto ou indireto, por processo acabado. Em face desse direito, que coexiste com outros direitos patrimoniais, qualquer processo de execução pública faz gerar frutos pecuniários (remuneração) ao autor. A execução pública, por vontade do legislador, encontra-se inserida no capítulo da Lei que trata da comunicação ao público, dessa sorte, ao nosso ver, aquela seria uma das modalidades desta.

Vale mencionar que o ECAD (Escritório Central de Arrecadação e Distribuição) é o órgão responsável para autorizar a execução pública da obra musical. Por outro lado, é de sua competência a arrecadação de direitos autorais pela execução da música na Internet - assim como ocorre com a radiodifusão tradicional - e a distribuição daqueles direitos para o seus titulares.

No espaço cibernético, a execução da obra musical se dá, basicamente, por dois modos: 1) através do simulcasting e do streaming nas rádios virtuais; e 2) o caso das lojas virtuais de CDs e DVDs.

Simulcasting é a transmissão simultânea inalterada de emissões de rádio e televisão aberta, ou via cabo, através da Internet. Tal denominação é feita em analogia ao broadcasting, termo em inglês utilizado para a radiodifusão convencional.

A emissora ao mesmo tempo que promove a simultaneidade de sua programação tradicional com a Internet, incentiva novas formas de ingressos financeiros, alcançados pela música apresentada diretamente ao internauta (denominação utilizada para o usuário da Internet). A primeira forma corresponde às imagens publicitárias já contratadas pela emissora para suas emissões tradicionais, caso a emissão for inalterada, aquelas mensagens comerciais também continuarão a ser divulgadas na simulcasting. Outra forma de publicidade na simulcasting encontra-se especificamente no site da emissora, exclusivamente contratada por esta para patrocinar a nova atividade (simulcasting).

Quanto ao streaming, é o termo técnico, em inglês, utilizado para denominar a prática de transmitir música por meio da Internet. Os sistemas de transmissões pela Internet através de streaming, por sua vez, é denominado webcasting, cujas principais características são: a) a interatividade em potencial oferecida pelo webcaster ao internauta, o que distingue este método do simulcasting e do broadcasting; e b) a possibilidade oferecida ao internauta de fazer o download das músicas, no tempo e na ordem que desejar. Este sistema chama-se on demand. Através dele também é possível combinar músicas, criar séries por intérpretes, por autores, por gêneros, enfim, o internauta pode montar sua própria coletânea a partir das músicas dispostas pelo webcasting e fixadas na memória do seu computador.

Com efeito, o elemento interatividade que caracteriza o sistema de music on demand, requer uma licença especial dos titulares dos direitos autorais, quais sejam, os autores, os executantes, os intérpretes e os produtores de fonogramas. Na Lei 9.610/98, no art. 29 na expressão "realizar a seleção da obra ou produção para percebê-la em um tempo e lugar previamente determinados". Logo, há necessidade de prévia e expressa licença dos titulares dos direitos autorais. Não obstante, equivalente ao que procede com o simulcasting, os ingressos financeiros auferidos com a publicidade posta no site do webcaster devem ser repartidos com os titulares dos direitos autorais.

Note-se que, na hipótese de não haver o download da música e o ouvinte a escutar no âmbito doméstico ou privativo, não é necessária a autorização do autor para a execução da obra, pois seria o mesmo que ouvir música nas rádios convencionais. Porém, cabe à emissora de rádio virtual pagar os direitos autorais devidos por aquela execução pública, como outro qualquer.

O caso das lojas virtuais de CDs, envolve tanto a execução, quanto a distribuição da obra. Há execução pública ao disponibilizar para o consumidor na Internet uma faixa musical do CD à venda. Por outro lado, há distribuição pela venda dos CDs, ou seja, pela transferência de propriedade. Uma observação a ser feita é quanto ao art. 46, inciso V. Em sua defesa, as empresas que disponibilizam a execução, nos seus sites, de música, sem autorização para tanto, poderiam alegar que o mesmo tem sido feito em função do estabelecimento de um comércio eletrônico, por exemplo, venda de CDs. De fato, não seria ilícito se a loja virtual se limitasse a executar apenas um trecho da música contida no CD. Porém, apesar de existirem sites que comercializem CDs na rede, em muitos casos, a música é utilizada sem o fim exclusivo de demonstração à clientela. Não obstante, a lei exige também que esses estabelecimentos "comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização", ou seja, é necessário que a loja virtual comercialize os aparelhos pelos quais a música é transmitida.

No tocante à distribuição da obra, o art. 5º da Lei autoral, define:

Art.5º (...)
IV - Distribuição - a colocação à disposição do público do original ou cópia de obras literárias, artísticas ou científica, interpretações ou execuções fixadas e fonogramas, mediante à venda, locação ou qualquer outra forma de transferência de propriedade ou posse.

Transpondo tal conceito para o espaço cibernético, a distribuição da música nesse meio se perfaz quando quaisquer obras intelectuais, interpretações, execuções fixadas ou fonogramas são disponibilizadas ao público por sistemas de comunicação eletrônica, com intuito de venda ou qualquer outra forma transferência de propriedade ou posse. É a transferência ou a disponibilização da obra musical para reprodução.

Com efeito, como apontado acima, quando um site vende músicas ou CDs pela Internet, constitui-se uma distribuição eletrônica, e, consequentemente, há a incidência de direitos patrimoniais. As gravadoras têm utilizado esse sistema mercantil na tentativa de se recuperarem dos impactos causados pelas novas tecnologias.

O art. 29, inciso VII, impõe a necessidade de autorização prévia e expressa do autor para a distribuição com a finalidade de oferta de obras ou produções mediante cabo, fibra ótica, satélite, ondas ou qualquer outro sistema que permita ao usuário realizar a seleção da obra ou produção para percebê?la em um tempo e lugar previamente determinados por quem formula a demanda, e nos casos em que o acesso às obras ou produções se faça por qualquer sistema que importe em pagamento pelo usuário.

Por outro lado, também ocorre a distribuição eletrônica quando o consumidor, fazendo uso de um gravador de CD, conecta o site do seu artista ou gravadora favoritos e faz um download da música ou disco diretamente para o seu gravador de CD ou para a memória do seu computador, com a possibilidade de escolher quais faixas do disco deseja baixar, criando, assim, seus próprios CDs. Este procedimento tornou-se acessível com descoberta do MP3.


Exceções à Incidência dos Direitos Autorais

Deve-se ressaltar que a lei estabelece algumas exceções, permitindo o uso da música sem a necessidade de prévia autorização nem a incidência de remuneração por direitos autorais. São casos como o uso doméstico, a demonstração a clientela, entre outros. É o denominado fair use ou uso justo, razoável.

Desse modo, em que pese a regra exigir a autorização do autor, é importante mencionar as limitações dos direitos autorais, em grande parte previstas no art. 46 da Lei nº9.610/98, sendo que, no tocante às obras musicais, as exceções encontram-se principalmente nos incisos, II, V e VI:

Art. 46. Não constitui ofensa aos direitos autorais:
(...) II ? a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro;
(...)V- a utilização de obras literárias, artísticas ou cientificas, fonogramas e transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais , exclusivamente para demonstração à clientela, desde que esses estabelecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam a sua utilização;
VI- a representação teatral e a execução musical, quando realizadas no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos estabelecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro;

No tocante à reprodução, devemos observar que no art. 46, inciso II, houve uma inovação com relação a Lei anterior (Lei nº 5.988/73), a qual era mais abrangente e no seu art. 49, inciso II, permitia "a reprodução, em um só exemplar, de qualquer obra, contanto que não se destine à utilização com intuito de lucro". O legislador de 1998, acrescentou a expressão "de pequenos trechos", como podemos notar acima. Desse modo, ele restringiu ainda mais a permissão da reprodução da obra sem autorização. Transpondo tal dispositivo legal juntamente com o art. 5º, inciso VI, para a questão da música na Internet, entende-se que está expressamente proibida a reprodução da música através da Internet, mesmo sem o intuito de lucro, ao menos que seja apenas a reprodução de pequenos trechos da obra.

Outra observação importante é quanto ao inciso V, do mesmo art. 46, no qual pode se enquadrar as lojas virtuais de CDs. Note-se que, a maioria dessas lojas atualmente são controladas pelas grandes gravadoras, que encontraram neste nicho um mecanismos de se adaptarem ao comércio eletrônico (e-commerce).

De fato, com os avanços da tecnológicos advindos com a Internet, percebe-se uma nítida mudança na Indústria fonográfica. Esta foi obrigada a enquadrar-se ao novo mercado de exploração e aos novos sistemas de negócios praticados da rede de computadores.

A distribuição digital mudou a dinâmica da indústria fonográfica. Uma das soluções que está sendo adotada pelas gravadoras, é "entrar na onda", ou seja, entrar no espaço cibernético na tentativa de também tirar proveito da nova tecnologia e do novo mercado consumidor.


Conclusões

Assim, criou-se um cenário conturbado, com um grande número de internautas em busca de música gratuita na rede, muitos até mesmo sem saber ao certo o que, o quanto e o porquê deveriam pagar.

Diante desse quadro, a indústria fonográfica, as associações de músicos paralelamente ao mundo jurídico estão atentos e buscam soluções para resolver o enorme prejuízo causado pela violação dos direitos autorais. Prova disso são as linhas enunciadas pelas Convenções Internacionais ratificadas pelo Brasil, inclusive a interferência da OMC - Organização Mundial do Comércio através do "Acordo sobre os Aspectos da Propriedade Intelectual relacionados com o Comércio" ou Trade-Related Aspects of Intelectual Property Rights (AADPIC ou TRIPS, respectivamente).

Não obstante, assistimos ao enérgico comportamento da RIAA liderando as maiores gravadoras norte-americana em processos judiciais movidos contra determinados sites, como foi o caso do Napster, o que levantou a opinião pública contra a questão de baixar música na Internet de graça. Mas, devemos nos ater para o fato de que não são as gravadoras as melhores amigas dos autores. Então, isso pode ter sido uma manobra direcionada para desviar a atenção de outro grande problema: a relação entre o autor da música e a gravadora. A questão é muito mais complexo do que aquela mostrada para o publico, através da mídia, e merece uma análise profunda com a observância da real situação e interesse de todas as partes envolvidas nesse contexto. Será que a tecnologia não poderia beneficiar um universo mais amplo, ou será ela em prol apenas dos poderosos?

A própria tecnologia, através dos códigos de segurança, criptografia, números, entre outros, está se encarregando de disciplinar os novos usos gerados pela tecnologia. Com efeito, temos como exemplo brasileiro o recente Decreto nº 4.533/2002, que regulamentou o art. 113 da Lei Autoral, impondo que, a partir de 22 de abril de 2003, as produções sonoras (CD) e/ou com imagens (DVD e CD-ROM) terão que possuir, um código individual de duas letras designando o número do lote a que pertence, e quantas unidades teve a tiragem do produto.

Em que pese ser uma matéria nova, e por isso com poucas normas específicas, existem leis e convenções internacionais que tratam do tema. Há o Direito e este deve ser respeitado. Como nos ensina Vieira Manso, é princípio jurídico básico aquele que manda "dar a cada um o que é seu". Nada mais é próprio do homem do que o produto de sua criação, o que o homem cria é de sua propriedade. Logo, deve ser dele, ou de quem ele delegou, os poderes de usar, gozar, fruir e dispor da sua própria obra intelectual. A música, como tal, quando comunicada ao público, seja por qualquer mídia, das mais rudimentares às mais avançadas - leia-se dentre elas a Internet - deve proporcionar ao titular dos seus direitos autorais a devida compensação financeira, esta assegurada pelo Estado Democrático de Direito que vivemos, não olvidando, pois, o fato primordial de tais direitos encontrarem-se elencados no rol dos Direitos e Garantias Fundamentais da nossa Carta Magna.

Independentemente dos meios de controle e arrecadação, é indiscutível que da utilização econômica da obra advêm proventos para o autor, tanto fundados no exercício de sua atividade e do lucro que a exploração da obra lhe propiciar, quanto assentados em direitos individuais, estes reconhecidos ao criador e ao empresário. Nesse sentido, a Constituição Federal, no art. 5º, incisos XXVII e XXVIII dispõem os direitos autorais - como dito anteriormente, entre os Direitos e Garantias Fundamentais:

Art. 5º ? Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo?se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)
XXVII – aos autores pertencem o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obra, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar;
XXVIII – são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas.


Sendo a obra utilizada por terceiros, através de qualquer meio e forma previstos em lei - inclusiva pela Internet - que implique na incidência de direitos autorais, ao titular da obra deve corresponder a respectiva remuneração sob pena de locupletar-se aqueles, indevidamente, com o fruto do trabalho intelectual do autor, situação esta não admitida pelo nosso ordenamento jurídico.


(*) texto elaborado em agosto/2001, atualizado em julho/2003.


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