Habeas Corpus - Liberdade Provisória. Fundamentado na Presunção de Inocência e na Lei de Crimes Hediondos.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR DESEMBARGADOR-PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS.

FEITO Nº

PACIENTE:

............................................., brasileira, solteira, advogada, inscrita na Ordem dos Advogados do Brasil sob o nº OAB/........, com endereço profissional na Rua .............................................................................., “mui” respeitosamente perante V. Exa., com fundamento na Lei 11.464/2007 e artigo 5º, inciso LXVIII da Constituição da República, impetrar a presente ordem de

HABEAS CORPUS com pedido de liminar em favor de:

................................................., brasileiro, maior, solteiro, produtor rural, residente e domiciliado no ............................................................................; tendo como autoridade coatora o MM. JUIZ DE DIREITO DA ..ª VARA CRIMINAL DA CIDADE E COMARCA DE

DA LIMINAR:

Haverá de ser concedida a ordem liminar pleiteada inaudita altera pars, por no pedido em tela estar demonstrado cabalmente a ilegalidade e o constrangimento ilegal consistente no cerceamento do direito de ir e vir do paciente, direito este amparado pela nossa Carta Magna, a Constituição Federal e ainda pela Lei 11.464/2007.

Para embasar o presente pedido de liminar, esclarece-se que o MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da cidade e comarca de ..............................., aqui, Autoridade Coatora, ao indeferir o pedido de liberdade provisória do Paciente, se embasou no art. 44 da Lei 11343/06, não se atentando ao fato que a Lei 8072/90, depois de editada a Lei 11464/07, excluiu da vedação legal de concessão de liberdade provisória todos os crimes hediondos e os delitos a eles equiparados, como o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.

DOS FATOS:

O Paciente encontra-se preso desde o dia 09 de Outubro de 2009, em razão de “flagrante delito”, por suposta infringência ao disposto no artigo 33 da Lei 11.343/06.

Referida prisão em flagrante aconteceu em  razão de que supostamente naquela data, na residência do mesmo fora encontrada pequena quantidade de substância entorpecente vulgarmente conhecida por ‘maconha’, mais precisamente 10 g (dez gramas) de maconha e 15 (quinze) gramas de semente de maconha.

Consta ainda no Auto de Prisão em Flagrante Delito, que Policiais Civis, de posse de mandato de busca adentraram a residência do Paciente e lograram êxito em encontrar a quantidade de substância entorpecente supra mencionada, e que denúncias anônimas apontavam a residência do paciente como local de tráfico de entorpecentes.

Esclarece-se que somente fora encontrada a substância entorpecente, em ínfima quantidade na residência do Paciente, vez que o mesmo é usuário eventual de tal psicotrópico.

Tange enaltecer ainda que não fora encontrada na residência do paciente qualquer outro indício que demonstre a mercancia de qualquer que seja a substância entorpecente.

Insta salientar ainda que sequer as denúncias anônimas estão acostadas nos autos.

DOS BONS ANTECEDENTES DO PACIENTE e DO DIREITO À LIBERDADE PROVISÓRIA:

Cumpre ressaltar Ilustre Tribunal, que o Acusado, ora Paciente é pessoa íntegra, de bons antecedentes e que jamais respondeu a qualquer processo crime.

Por outro lado, destaca-se ainda o fato de que o Acusado possuir endereço fixo, qual seja, ..................................................................................., onde reside com seu companheiro, o co –réu ..............................., e preenche os requisitos do parágrafo único do art. 310 do Código de Processo Penal.

Assim Ilustre Tribunal, com a devida venia, não se apresenta como medida justa o encarceramento de pessoa cuja  conduta sempre pautou na honestidade e no trabalho, conforme se verifica nos documentos juntados no pedido de liberdade provisória que fora injustamente indeferida.

Verdade é que, uma vez atendidas as exigências legais para a concessão da liberdade provisória, ou seja, a inexistência de motivo para decretação da prisão preventiva, e a primariedade e os bons antecedentes do Paciente, esta constitui-se em um direito do indiciado e não uma mera faculdade do juiz (RTJE 42/271 e RJTAMGM 18/389).

O Paciente é primário, possui bons antecedentes, residência fixa. Inexistem, pois, motivos para que sua prisão preventiva seja mantida. Tal fato por si só, autoriza a concessão de sua liberdade provisória, sendo aliás, um direito.

Ocorre Eméritos Julgadores que, o Paciente é usuário de substância entorpecente, já que faz uso eventual do citado entorpecente, usando aproximadamente duas vezes na semana, porém, jamais fez a traficância, cabendo esclarecer que a quantidade de entorpecente encontrada é mínima.

As razões do fato em si serão analisadas oportunamente, não cabendo, no momento, tecer comentários sobre os motivos do acontecimento tido como criminoso, mas tecer, sim, comentários acerca dos direitos do Paciente que estão sendo postergados, injusta e ilegalmente pela autoridade coatora, em prejuízo de sua liberdade.

É que, entre os direitos e garantias fundamentais do artigo 5º da CF, o constituinte colocou a liberdade do indivíduo como regra, e a prisão, como exceção, consagrando o princípio da não culpabilidade (presunção de inocência) e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisões.

Sendo assim, a interpretação que devemos fazer do artigo 44 da Lei de Drogas é a seguinte: nos crimes de tráfico de drogas não cabe liberdade provisória com fiança ( são inafiançáveis, conforme artigo 5º, XLIII), porém, é perfeitamente possível a liberdade provisória sem fiança, vez que “ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.

Portanto, uma discussão que não se justifica, devendo prevalecer o sábio entendimento firmado pelo MINISTRO CELSO DE MELO: “ é inconstitucional a vedação legal absoluta e abstrata da concessão da liberdade provisória em relação aos crimes previstos na Lei de Drogas. Trata-se de ofensa ao princípio da não culpabilidade (presunção de inocência), do devido processo legal, da dignidade da pessoa humana e como não poderia deixar de ser, da proporcionalidade.

Mostra-se importante ter presente, no caso, quando à Lei 11343/06, que o seu art. 44 proíbe, de modo abstrato e “a priori”, a concessão da liberdade provisória nos “crimes previstos nos arts. 33, ‘caput’ e § 1º, e 34 a 37 desta Lei,cabendo assinalar que eminentes penalistas, examinando o art. 44 da Lei 11343/06 sustentam a inconstitucionalidade da vedação legal à liberdade provisória prevista em mencionado dispositivo legal.

Foi por tal razão, como precedentemente referido, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 3112/DF, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, declarou a inconstitucionalidade do art. 21 da Lei 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento), em decisão que, no ponto, está assim emendada:

“(...) V - Insusceptibilidade de liberdade provisória quanto aos delitos elencados nos arts. 16, 17 e 18. Inconstitucionalidade reconhecida, visto que o texto magno não autoriza a prisão ‘ex lege’, em face dos princípios da presunção de inocência e da obrigatoriedade de fundamentação dos mandados de prisão pela autoridade judiciária competente.” (grifei)

Essa mesma situação registra-se em relação ao art. 7º da Lei do Crime Organizado (Lei nº 9.034/95), cujo teor normativo também reproduz a mesma proibição que o art. 44 da Lei de Drogas estabeleceu, “a priori”, em caráter abstrato, a impedir, desse modo, que o magistrado atue, com autonomia, no exame da pretensão de deferimento da liberdade provisória.

Daí a advertência de que a interdição legal “in abstracto”, vedatória da concessão de liberdade provisória, como na hipótese prevista no art. 44 da Lei nº 11.343/2006, incide na mesma censura que o Plenário do Supremo Tribunal Federal estendeu ao art. 21 do Estatuto do Desarmamento, considerados os múltiplos postulados constitucionais violados por semelhante regra legal, eis que o legislador não pode substituir-se ao juiz na aferição da existência, ou não, de situação configuradora da necessidade de utilização, em cada situação concreta, do instrumento de tutela cautelar penal.

O Supremo Tribunal Federal, de outro lado, tem advertido que a natureza da infração penal não se revela circunstância apta a justificar, só por si, a privação cautelar do “ status libertatis” daquele que sofre a persecução criminal instaurada pelo Estado.

Essa orientação vem sendo observada em sucessivos julgamentos proferidos no âmbito do Supremo Tribunal Federal, mesmo que se trate de réu processado por suposta prática de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados.

“A gravidade do crime imputado, um dos malsinados ‘crimes hediondos’ (Lei 8.072/90), não basta à justificação da prisão preventiva, que tem natureza cautelar, no interesse do desenvolvimento e do resultado do processo, e só se legitima quando a tanto se mostrar necessária: não serve a prisão preventiva, nem a Constituição permitiria que para isso fosse utilizada, a punir sem processo, em atenção à gravidade do crime imputado, do qual, entretanto, ‘ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória’ (CF, art. 5º, LVII).”

A prerrogativa jurídica da liberdade – que possui extração constitucional – não pode ser ofendida por atos arbitrários do Poder Público, mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, eis que, até que sobrevenha sentença condenatória irrecorrível, não se revela possível presumir a culpabilidade do réu, qualquer que seja a natureza da infração penal que lhe tenha sido imputada.

Tem-se por inadequada, desse modo, para efeito de se justificar a manutenção da prisão cautelar do ora Paciente, a invocação da Lei 11343/06 ou do artigo 2º, inciso II, da Lei 8072/90, especialmente depois de editada a Lei 11464/07 que excluiu, da vedação legal de concessão da liberdade provisória, todos os crimes hediondos e os delitos a eles equiparados, como o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins.

No caso em tela, tem-se a dizer que a garantia à ordem pública não é fundamento para se manter a prisão do Requerente, principalmente pelo fato do mesmo ter praticado o ilícito penal tipificado no art. 28 da Lei 11353/06 e não do art. 33 do mesmo codex.

De acordo com o disposto no parágrafo único do artigo 310 do Código de Processo Penal, o juiz poderá conceder ao réu a liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação, uma vez verificado a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva.

Ressalte-se ainda que a prisão do Paciente representa infringência ao princípio constitucional de que ninguém será considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória conforme apregoa o artigo 5º, LVII da Constituição Federal, constituindo-se sua segregação em um irreparável prejuízo à sua pessoa, pelos gravames que uma prisão temporária ocasiona.

O Supremo Tribunal Federal, por sua 2º. Turma, em 27-05-88, ao julgar o HC 66.371-MA, já proclamou que:

“Liberdade provisória. Direito de aguardar em liberdade o julgamento. Benefício negado. Constrangimento ilegal caracterizado. Réu primário, de bons antecedentes e residente no distrito da culpa. Fundamentação na não comprovação pelo acusado da inocorrência das hipóteses que autorizam a prisão preventiva. Inadmissibilidade. Custódia que deve ser fundadamente justificado pelo juiz. Habeas corpus concedido”. (RT 634/366).

A Câmara de férias do TACRIMSP, em 20-01-82, ao julgar o HC 111.810, decidiu que:

“Não havendo razões sérias e objetivas para a decretação da prisão preventiva e se tratando de réu primário sem antecedentes criminais, com profissão definida e residente no foro do delito, é de lhe ser concedia a liberdade provisória, nos termos do artigo 310, § único do CPP”. (RT 565/343).

Neste sentido é iterativa a jurisprudência de nossos Tribunais (RT 521/357, 597/351, 512/340-382 e 559/334).

O indeferimento, pois, do direito do Paciente em aguardar em liberdade o desenrolar de seu processo constitui constrangimento ilegal, uma vez preenchidas as exigências legais para a concessão da liberdade provisória do mesmo.

Há que se destacar também, que o Acusado preenche os requisitos elencados no parágrafo único, do art. 310 do Código de Processo Penal, que assim determina:

“Art. 310. Quando o juiz verificar pelo auto de prisão em flagrante que o agente praticou o fato, nas condições ao art. 19, I, II e III, do Código Penal, poderá, depois de ouvir o Ministério Público, conceder ao réu liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos do processo, sob pena de revogação.

Parágrafo único. Igual procedimento será adotado quando o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, a inocorrência de qualquer das hipóteses que autorizam a prisão preventiva (arts. 311 e 312).”

Neste sentido, diz o insigne JULIO FABBRINI MIRABETE, em seu festejado CÓDIGO DE PROCESSO PENAL INTERPRETADO, 8ª edição, pág. 670:

“Como, em princípio, ninguém  deve ser recolhido à prisão senão após a sentença condenatória transitada em julgado, procura-se estabelecer institutos e medidas que assegurem o desenvolvimento regular do processo com a presença do acusado sem sacrifício  de sua liberdade, deixando a custódia provisória apenas para as hipóteses de absoluta necessidade.”

Preleciona o parágrafo único do art. 310,  na pág. 672:

“Inseriu a Lei nº 6.416, de 24-5-77, outra hipótese de liberdade provisória sem fiança com vínculo para a hipótese em que não se aplica ao preso em flagrante qualquer das hipóteses em que se permite a prisão preventiva. A regra, assim, passou a ser, salvo exceções  expressas, de que o réu pode defender-se em liberdade, se ônus econômico, só permanecendo preso aquele contra o qual se deve decretara prisão preventiva. O dispositivo é aplicável tanto às infrações afiançáveis como inafiançáveis, ainda que graves, a réus primários ou reincidentes, de bons ou maus antecedentes, desde que não seja hipótese em que se pode  decretar a prisão preventiva. Trata-se, pois, de um direito subjetivo processual do acusado, e não uma faculdade do juiz, que permite ao preso em flagrante readquirir a liberdade por não ser necessária sua custódia. Não pode  o juiz, reconhecendo que não  há elementos que autorizariam a decretação da prisão preventiva, deixar de conceder a liberdade provisória.”

No mesmo sentido a jurisprudência assim tem se manifestado:

“Embora preso em flagrante por crime inafiançável, pode o réu ser libertado provisoriamente, desde que inocorram razões para a sua prisão preventiva” (RT 523/376).

E ainda:

“É possível a concessão de liberdade provisória ao agente primário, com profissão definida e residência fixa, por não estarem presentes os pressupostos ensejadores da manutenção da custódia cautelar.” (RJDTACRIM 40/321).

E mais:

“Se a ordem pública, a instrução criminal e a aplicação da lei penal não correm perigo deve a liberdade provisória ser concedida a acusado preso em flagrante, nos termos do art. 310, parágrafo único, do CPP. A gravidade do crime que lhe é imputado, desvinculada de razões sérias e fundadas, devidamente especificadas, não justifica sua custódia provisória” (RT 562/329)

Já o inciso LXVI, do art. 5º, da Carta Magna, reza:

“LXVI – ninguém será levado à prisão  ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança;”

No inciso LIV, do artigo supra mencionado do mesmo diploma legal, temos:

“LIV – ninguém será privado  da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”

Por fim, transcreve-se o inciso LVII, do mesmo artigo:

“LVII – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;”

Invoca-se a afastabilidade do artigo 33 e seus dispositivos, devido a sua a inconstitucionalidade. Apenas quando há motivo cautelar se faz possível a manutenção da custódia, com o indeferimento da liberdade provisória, não sendo possível sua denegação com mera referência à vedação legal ou à hediondez ou equiparação.

Esclarece-se que Ilustre Juízo a quo, Autoridade Coatora, data vênia, embasou o indeferimento do pedido de liberdade provisória somente no enunciado do art. 44 da Lei 11343/06, que veda a concessão deste benefício aos acusados da prática de tráfico de entorpecentes.

A própria Lei de Crimes Hediondos, em sua nova redação, afastou a vedação de liberdade provisória. Ora se não há mais rigidez absoluta nos crimes hediondos, não haveria razão em continuar havendo nos crimes equiparados.

Com efeito, o art. 44, caput, da Lei 11434/06 proibia a concessão da Liberdade Provisória para o crime tipificado no art. 33 do mesmo codex, em sintonia com a Lei dos Crimes Hediondos. Com a liberação para estes, não há dúvida alguma, até porque de forma expressa o tráfico de drogas continua previsto no caput do artigo, que o novo dispositivo se aplica aos crimes considerados de tráfico. A Lei 11464/2007 derrogou, pois, quanto à liberdade provisória, o art. 44 da Lei 11.343/06.

A Constituição Federal equipara o tráfico ilícito de entorpecentes aos crimes hediondos, impondo tratamento equivalente. Portanto, se a nova redação da Lei de Crimes Hediondos afastou a vedação à LIBERDADE PROVISÓRIA, o fim da restrição é também aplicável à Lei de Entorpecentes.

Destarte, os entendimentos da jurisprudência pátria:

“A vedação imposta pela Lei nº 11.343/2006, não se presta, por si só, para fundamentar o restabelecimento da custódia cautelar. Ausentes os pressupostos do artigo 312 do Código de Processo penal, não se justifica o restabelecimento da segregação provisória( TJMT -2ª C. – SER 11743/07 – Rel. Carlos Roberto C.Pinheiro – j.30.05)”

“Mesmo quando se mantém a prisão em flagrante, negando a liberdade provisória do flagrado, que pode ser concedida com fundamento no artigo 310, parágrafo único do Código de Processo Penal, há necessidade de efetiva e concreta fundamentação. Na hipótese, a decretação da prisão preventiva do paciente está calcada exclusivamente na gravidade dos fatos,o que vai contra a jurisprudência dos Tribunais Superiores. Assim, na falta dos requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, a ordem deve ser concedida. Ordem concedida.( Habeas Corpus nº7 70020176483, Julgado em 04/07/2007)”.

Desta forma ínclito Julgador, a concessão do WRIT ao Paciente é medida que se ajusta perfeitamente ao caso em tela, não havendo, por conseguinte, razões para a manutenção da reclusão do mesmo.

Diz ANTÔNIO MAGALHÃES GOMES FILHO que o indício suficiente é aquele que autoriza “ um prognóstico de um julgamento positivo sobre a autoria ou a participação”. (A motivação das decisões penais, p.223).

Bom, indícios mínimos não servem para embasar uma custódia cautelar, pois que, indícios mínimos, quer dizer, na realidade, total falta de provas, vez que não houve monitoramento físico e ninguém viu o Paciente em atitude de mercancia de qualquer que seja a substância entorpecente, cabendo esclarecer que tal substância estava em sua residência para seu uso próprio.

Aliás, MM. Desembargador, não se pode ignorar o espírito da lei, que na hipótese da prisão preventiva ou cautelar visa a garantia da ordem pública; da ordem econômica; por conveniência da instrução criminal; ou ainda, para assegurar a aplicação da lei penal, que no presente caso, pelas razões anteriormente transcritas, estão plenamente garantidas.

Doravante, embora a Lei 6368/76 seja de um rigor discutível, nada impede que seja concedida ao Paciente a LIBERDADE PROVISÓRIA através do WRIT.

                         O denominado Pacto de São José da Costa Rica é direito brasileiro local, positivo e cogente, por força da disposição do parágrafo 2º do artigo 5º da Constituição da República, no sentido de que a relação dos direitos fundamentais, pelos mais de setenta incisos em que se desdobram, é meramente enunciativa, constituindo numerus apertus justamente para inclusão daqueles contidos nos tratados de que o Brasil faça parte.

                         A prisão de alguém sem sentença condenatória transitada em julgado é uma violência, que somente situações especialíssimas devem ensejar. Não assiste ao presente caso, especial situação.

                             Eminentes Julgadores, é império o dever de resguardar a idoneidade pública, porém imperiosa também a devida e justa aplicação da lei penal em todos os sentidos.

                               O fundamento do WRIT deve descrever o direito do Paciente em contar com a “PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA”, de forma que ninguém poderá ser considerado culpado sem sentença penal condenatória transitada em julgado, ditada pela Constituição Federal de 1988. 

A conveniência de todo o processo é que a instrução criminal seja realizada de maneira lisa, equilibrada e imparcial, na busca da verdade real, interesse maior não somente da acusação, mas sobretudo do réu, que no caso em tela, pretende se apresentar à JUSTIÇA todas as vezes que se fizer necessário para que se prove sua inocência.

Enaltece-se que o Paciente é produtor rural, juntamente com o co-réu ...............................

Esclarece-se ainda que não pode ser motivo exclusivo, para a decretação da prisão, sendo crime considerado hediondo ou assemelhado, ainda que, em abstrato, se possa considerar grave a infração penal. Portanto, para a decretação da custódia cautelar contra o autor de crime hediondo ou equiparado exige-se, ainda, a congregação de outros fatores, como por exemplo, a repercussão social atingida.

Tange enaltecer ainda que o Paciente conta com as atenuantes de primariedade e bons antecedentes, é materialmente primário, principalmente no que tange à prática do delito tipificado no art. 33 da Lei 11343/06.

Sabe-se que a custódia cautelar deve ser mantida quando há prova cabal ou indício suficiente de autoria, sendo que a lei utiliza a qualificadora suficiente para demonstrar que não é qualquer indício demonstrador da autoria, mas aquele que se apresenta convincente, sólido.

Esclarece-se portanto, que, o aqui Paciente, por tudo demonstrado, e pela total falta de prova de autoria por parte do mesmo no que tange ao delito ao mesmo imputado, é merecedor da LIBERDADE PROVISÓRIA, cabendo esclarecer que o Paciente, neste ato, se compromete a comparecer a todos os atos processuais, assinando portanto, o TERMO DE COMPARECIMENTO.

No indeferimento da Liberdade Provisória do Paciente, alega Ilustre Juízo a quo, data vênia, sem se atentar para os pressupostos ensejadores da custódia cautelar: “ Solto, poderá o acusado consumir provas no sentido de se ver livre da acusação que lhe pesa, havendo, ainda, sérios riscos de as atividades ilícitas serem retomadas por ele”. (grifei).

Também não se reveste de idoneidade jurídica, para efeito de justificação do ato excepcional de privação cautelar da liberdade individual, a alegação de que o paciente deve manter-se preso, “como garantia da ordem pública, evitando-se a reiteração de tais atos e que caia a Justiça em descrédito perante a comunidade local”.

Esse entendimento já incidiu, por mais de uma vez, na censura do Supremo Tribunal Federal, que, acertadamente, tem destacado a absoluta inidoneidade dessa particular fundamentação do ato que denega a liberdade provisória ao Paciente, vez que o clamor social e a credibilidade das instituições, por si sós, não autorizam a conclusão de que a garantia da ordem pública está ameaçada, a ponto de legitimar a manutenção da prisão cautelar.

Por sua vez, as alegações – fundadas em juízo meramente conjectural – de que o Paciente deve ser mantido preso para evitar que “volte a cometer outros delitos” e que “ por conveniência da instrução do processo-crime deve o indiciado permanecer no cárcere” constituem, quando destituídas de base empírica, presunções arbitrárias que não podem legitimar a privação cautelar da liberdade individual, como assinalou, em recente julgamento, a colenda Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal.

A decisão que ordena a privação cautelar da liberdade não se legitima quando desacompanhada de fatos concretos que lhe justifiquem a necessidade, não podendo apoiar-se, por isso mesmo, na avaliação puramente subjetiva do magistrado de que a pessoa investigada ou processada, se em liberdade, poderá delinqüir, ou interferir na instrução probatória, ou evadir-se do distrito da culpa, ou, então, prevalecer-se de sua particular condição social, funcional ou econômico-financeira.

Presunções arbitrárias, construídas a partir de juízos meramente conjecturais, porque formuladas à margem do sistema jurídico, não podem prevalecer sobre o princípio da liberdade, cuja precedência constitucional lhe confere posição eminente no domínio do processo penal.

Sem que se caracterize situação de real necessidade, não se legitima a privação cautelar da liberdade individual do indiciado ou do réu. Ausentes razões de necessidade, revela-se incabível, ante a sua excepcionalidade, a decretação ou a subsistência da prisão preventiva.

Mesmo que se trate de pessoa acusada da suposta prática de crime hediondo, e até que sobrevenha sentença penal condenatória irrecorrível, não se revela possível, por efeito de insuperável vedação constitucional, presumir-se a culpabilidade.

Ninguém pode ser tratado como culpado, qualquer que seja a natureza do ilícito penal cuja prática lhe tenha sido atribuída, sem que exista, a esse respeito, decisão judicial condenatória transitada em julgado.

O princípio constitucional da presunção de inocência, em nosso sistema jurídico, consagra, além de outras relevantes conseqüências, uma regra de tratamento que impede o Poder Público de agir e de se comportar, em relação ao suspeito, ao indiciado, ao denunciado ou ao réu, como se estes já houvessem sido condenados, definitivamente, por sentença do Poder Judiciário.

A mera suposição desacompanhada de indicação de fatos concretos de que o ora paciente, em liberdade, poderia delinqüir ou frustrar, ilicitamente, a regular instrução processual - revela-se insuficiente para fundamentar o decreto ou a manutenção de prisão cautelar, se tal suposição, como ocorre na espécie dos autos, deixa de ser corroborada por base empírica idônea.

Como já exaustivamente aludido, esclarece-se que o Paciente não cometeu o ilícito penal tipificado no art. 33 da Lei 11343/06, vez que como já elucidado, não foi o mesmo encontrado praticando a mercancia de substância entorpecente.

Diz ainda Ilustre Juízo a quo que: “ O art. 44 da Lei 11343/06 veda a concessão desde benefício aos acusados da prática de tráfico de drogas”. (grifei).

No que tange ao acima descrito, é notório e sabido que o Tráfico Ilícito de Entorpecentes é equiparado a Crime Hediondo, e por mais que o art. 44 da Lei 11.343/06 vede a concessão de LIBERDADE PROVISÓRIA, a Lei de Crimes Hediondos afastou a vedação à LIBERDADE PROVISÓRIA, o fim da restrição é também aplicável à Lei de Entorpecentes, vez que se não não há mais rigidez absoluta nos crimes hediondos, não haveria razão em continuar havendo nos crimes equiparados.

Segue parecer jurisprudencial:

“ Habeas Corpus - Prisão em Flagrante – Liberdade Provisória – Crime in thesi inafiançável. 1. A prisão, antes a sentença condenatória com trânsito em julgado, deve ser reservada para situações de absoluta necessidade. Não se fazendo presentes os motivos da tutela preventiva (art. 312 do CPP do CPP), ainda que tenha havido flagrante e o crime seja in thesi inafiançável, pode o acusado obter liberdade provisória , a teor do disposto no parágrafo único do art. 310 do CPP. 2. Ordem concedida.” ( STJ – HC 5691/RJ – Órgão Julgador – 6ª Turma – Rel. Min. Fernando Gonçalves).

Ainda nesse sentido:

“ Liberdade Provisória – Tráfico – Admissibilidade – Benefício não vedado pela Lei 8072/90 – Ordem Concedida – A CR determinou não caber , com relação aos crimes hediondos, a fiança, a graça ou anistia, não afastando a possibilidade da liberdade provisória sem fiança. Assim, parece evidente que o texto legal ( Lei 8072/90), extrapolou o permissivo constitucional, ao regular o tráfico de entorpecentes com tratamento análogo aos crimes hediondos, restringindo ainda mais o direito de liberdade, dado como fundamental, o que não cabe a lei ordinária. O motivo da concessão da ordem está apenas na falta de fundamentação válida para a negativa da liberdade provisória, ressalvando a possibilidade de ser mantida a custódia, desde que assim a entenda a autoridade diante do que dispõe o art. 312 do CPP”. ( TJSP- HC 113259 3 – Órgão Julgador: 6ª Câmara - Rel. Des. Luiz Betanho).

DO PEDIDO:

Diante do exposto, não sendo possível a denegação da liberdade provisória com mera referência de equiparação à hediondez, o Paciente confia em que este Tribunal, fiel à sua gloriosa tradição, conhecendo o pedido, haverá de conceder a LIMINAR da presente ordem de HABEAS CORPUS, para que em tempo oportuno a após julgado o mérito o mesmo seja julgado TOTALMENTE PROCEDENTE para conceder ao Paciente o benefício de aguardar em liberdade o desenrolar de seu processo, mediante termo de comparecimento a todos os atos, sendo expedido Alvará de Soltura, o que se fará singela homenagem ao DIREITO e à JUSTIÇA!

Termos em que,

Espera deferimento.