QUESTÃO COMENTADA - ART. 28 DA LEI nº 11.343/06 - DESPENALIZAÇÃO?

Prova Juiz do DF/ 2007-2 - 84. Qual o entendimento do Supremo Tribunal Federal relativamente ao art. 28 da Lei n. 11.343/2006 (Nova Lei de Tóxicos)?

(A) Implicou abolitio criminis do delito de posse de drogas para consumo pessoal.

(B) A posse de drogas para consumo pessoal continua sendo crime sob a égide da lei nova, tendo ocorrido, contudo, uma despenalização, cuja característica marcante seria a exclusão de penas privativas de liberdade como sanção principal ou substitutiva da infração penal.

(C) Pertence ao Direito penal, mas não constitui "crime", mas uma infração penal sui generis; houve descriminalização formal e ao mesmo tempo despenalização, mas não abolitio criminis.

(D) Não pertence ao Direito penal, constituindo-se numa infração do Direito judicial sancionador, seja quando a sanção alternativa é fixada em transação penal, seja quando imposta em sentença final (no procedimento sumaríssimo da sumaríssimo da Lei dos Juizados), tendo ocorrido descriminalização substancial (ou seja: abolitio criminis).

Comentários:

No HC 116.531/SP, relatado pela Min. Laurita VAZ, o STJ aplicando entendimento proveniente do STF, entendeu não ocorrer “abolitio criminis” na conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, como demonstrado na transcrição a seguir ‘O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento de Questão de Ordem suscitada nos autos do RE 430105 QO/RJ , rejeitou as teses de abolitio criminis e infração penal sui generis para o crime previsto no art. 28 da Lei 11.343 /06, afirmando a natureza de crime da conduta perpetrada pelo usuário de drogas, não obstante a despenalização’.

Ademais, a questão baseia-se inteiramente no julgamento do RE 430.105, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, que está assim ementado:

" Posse de droga para consumo pessoal: (art. 28 da L. 11.343/06 - nova lei de drogas): natureza jurídica de crime. 1. O art. 1º da LICP - que se limita a estabelecer um critério que permite distinguir quando se está diante de um crime ou de uma contravenção - não obsta a que lei ordinária superveniente adote outros critérios gerais de distinção, ou estabeleça para determinado crime - como o fez o art. 28 da L. 11.343/06 - pena diversa da privação ou restrição da liberdade, a qual constitui somente uma das opções constitucionais passíveis de adoção pela lei incriminadora (CF/88, art. 5º, XLVI e XLVII). 2. Não se pode, na interpretação da L. 11.343/06, partir de um pressuposto desapreço do legislador pelo "rigor técnico", que o teria levado inadvertidamente a incluir as infrações relativas ao usuário de drogas em um capítulo denominado "Dos Crimes e das Penas", só a ele referentes. (L. 11.343/06, Título III, Capítulo III, arts. 27/30). 3. Ao uso da expressão "reincidência", também não se pode emprestar um sentido "popular", especialmente porque, em linha de princípio, somente disposição expressa em contrário na L. 11.343/06 afastaria a regra geral do C. Penal (C.Penal, art. 12). 4. Soma-se a tudo a previsão, como regra geral, ao processo de infrações atribuídas ao usuário de drogas, do rito estabelecido para os crimes de menor potencial ofensivo, possibilitando até mesmo a proposta de aplicação imediata da pena de que trata o art. 76 da L. 9.099/95 (art. 48, §§ 1º e 5º), bem como a disciplina da prescrição segundo as regras do art. 107 e seguintes do C. Penal (L. 11.343, art. 30). 6. Ocorrência, pois, de "despenalização", entendida como exclusão, para o tipo, das penas privativas de liberdade. 7. Questão de ordem resolvida no sentido de que a L. 11.343/06 não implicou abolitio criminis (C.Penal, art. 107). II. Prescrição: consumação, à vista do art. 30 da L. 11.343/06, pelo decurso de mais de 2 anos dos fatos, sem qualquer causa interruptiva. III. Recurso extraordinário julgado prejudicado." (RE 430105 QO, Relator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Primeira Turma, julgado em 13/02/2007, DJe-004 DIVULG 26-04-2007 PUBLIC 27-04-2007 DJ 27-04-2007 PP-00069 EMENT VOL-02273-04 PP-00729 RB v. 19, n. 523, 2007, p. 17-21 RT v. 96, n. 863, 2007, p. 516-523)

Importante firmar algumas premissas sobre o tema discorrido na questão:

a) Não houve abolitio criminis;

b) A ausência de cominação privativa de liberdade não ilide a possibilidade de a conduta ser classificada como crime ou contravenção;

c) Corrente minoritária defendida por Alice Bianchini, afirma que o art. 28 não

pertence ao Direito Penal, mas sim, é uma infração do Direito judicial sancionador, no entanto, este não foi o posicionamento adotado pelo STF;

d) A Corrente capitaneada por Alice Bianchini, em complemento ao anteriormente exposto, entende que quando se aplica sanção alternativa fixada em transação penal, mesmo que imposta em sentença final, no procedimento sumaríssimo da lei dos juizados, viabiliza a descriminalização substancial, ou seja, abolitio criminis.

Dessa forma, a única alternativa que compatibiliza com o entendimento do STF e a descrita na letra “B”.