CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O PROCEDIMENTO CAUTELAR.

O Código de Processo Civil classificou os processos em três grandes categorias, cada qual relacionada a um tipo de provimento: o de conhecimento, em que há uma crise de certeza, a ser solucionada por sentença que decida qual das partes tem razão; o de execução, que supõe uma crise de inadimplemento, em que o devedor não quer cumprir, voluntariamente, a obrigação, consubstanciada em título executivo, obrigando o juiz a determinar providências satisfativas; e o cautelar, que pressupõe uma crise de segurança, em que se buscam providências que assegurem o resultado final do processo, afastando os riscos da demora. Essa a sua finalidade: afastar, por medidas preventivas, uma situação de ameaça aos demais resultados do processo.

Não é um fim em si mesmo, um resultado que, de per si, tenha valor próprio. O pedido cautelar é de preservação dos possíveis resultados finais, a serem obtidos nos dois outros tipos de processo. Não é independente, mas acessório. Não basta por si mesmo, mas visa preservar o resultado do processo principal, afastando o risco que o ameaça. Embora o processo cautelar goze de autonomia, sua independência é relativa, porque não prescinde de um processo principal, cujo resultado visa assegurar. A autonomia é processual, mas o seu objetivo é inseparável do processo principal.

O PROCESSO E O TEMPO

O processo é uma série de atos encadeados no tempo, de forma ordenada, objetivando o provimento jurisdicional. Demanda tempo, que será tanto maior quanto mais complexo o procedimento e os incidentes suscitados pelas partes. Entre as preocupações da processualística moderna está a da efetividade do processo, que pressupõe resposta judicial em prazo razoável. A Constituição Federal, após a Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004, passou a incluir, entre os direitos e garantias individuais, o processo que tramita em prazo razoável. Mas é fato inequívoco que, às vezes, a demora é inafastável.

O tempo traz riscos que podem ter as mais diversas formas. Se a demanda versa sobre um bem, há risco de que pereça ou desapareça; se se trata de quantia em dinheiro, há o perigo de que o patrimônio do devedor reduza-se até que ele se torne insolvente, as provas importantes para as partes podem ficar prejudicadas pela modificação da situação fática, ou até mesmo pelo desaparecimento das testemunhas; há o risco de que, até a solução final do litígio, o direito pereça, tornando ineficaz o provimento final.

Tem sido grande a preocupação do legislador com as chamadas tutelas de urgência, imprescindíveis para a efetividade do processo. Elas preservam o resultado e evitam que o réu possa aproveitar-se da demora para auferir vantagens indevidas. A ampliação das hipóteses de cabimento é prova inequívoca dessa preocupação do legislador. As cautelares são fundamentais para afastar o risco decorrente da demora; incluem-se, com as antecipadas, entre as espécies do gênero “tutelas de urgência”.

TUTELAS DE URGÊNCIA

O Código de Processo Civil prevê a concessão de medidas de urgência quando houver situação de risco ao provimento final decorrente da demora. Imagine-se pessoa portadora de doença grave que necessite ser internada com urgência e não consiga obter autorização do plano de saúde. Se fosse preciso aguardar o resultado final da ação, seria tarde demais. Suponha-se, como segundo exemplo, que um credor ajuíze contra o devedor uma ação de cobrança. Enquanto não sai a sentença, o credor não pode promover a execução. É possível que o devedor, sabendo de existência do processo, dilapide o seu patrimônio, transferindo seus bens a terceiros.

São dois exemplos de urgência. Mas a forma de afastar a situação de perigo, em cada um dos casos, será possivelmente diferente. No caso da internação, o autor postulará que a ré seja condenada a arcar com os custos e despesas de seu tratamento médico. Em princípio, a ré seria condenada a fazê-lo somente na sentença. Mas existem mecanismos que permitam ao juiz antecipar o provimento final, concedendo antes aquilo que ele só poderia conceder por ocasião do julgamento.

O juiz concede o provimento condenatório – ainda que em caráter provisório – antes do momento em que normalmente o faria (mas o processo precisa prosseguir, porque tal provimento precisa ser substituído por um de cunho definitivo). A medida concedida pelo juiz já satisfaz a pretensão do autor: concede, total ou parcialmente, aquilo que foi pedido pelo autor, ainda que em caráter provisório. Haverá antecipação de tutela, que se caracteriza pela natureza satisfativa, de mérito, com a concessão, no todo ou em parte, daquilo que foi pedido.

No segundo exemplo, a solução seria possivelmente diferente. O autor não necessita que o juiz, antecipadamente, condene o réu ao pagamento da obrigação. Ele não precisa executá-la desde logo. Para que o risco seja afastado, basta que conceda uma providencia acautelatória, de preservação do patrimônio do devedor. Se ele está dilapidando o patrimônio, o juiz determinará o arresto dos bens suficientes para garantir o pagamento. A pretensão do credor, no processo de conhecimento, não estará ainda satisfeita, porque não poderá promover a execução. Será preciso, primeiro, a sentença condenatória. Mas o credor garantirá que, quando isso ocorrer, encontrará, no patrimônio do devedor, bens suficientes. Essas são as medidas de natureza cautelar.

Ambas – a tutela cautelar e a antecipada – visam afastar uma situação de risco. Mas de forma distinta. Nesta, pela satisfação antecipada do direito do autor, em caráter provisório; naquela, pela tomada de providências acautelatórias que, por meios indiretos, afastam o perigo (há tutelas antecipadas que não são de urgência. Quando houver cumulação de pedidos, e um ou mais deles ficar incontroverso, a medida será concedida ainda que não haja risco ao direito do autor. Também nos casos de abuso do direito de defesa, a tutela antecipada terá natureza mais repressiva que preventiva).

Até a algum tempo era de grande relevância a distinção entre os dois tipos de tutela de urgência, porque não havia entre eles a fungibilidade. Isso se perdeu, em parte, pois agora o juiz pode conceder uma medida pela outra.

CAUTELARES SATISFATIVAS

O resultado da cautelar está sempre atrelado ao de outro processo; não tem fim em si mesmo. Daí sua natureza acessória. Ninguém o objetiva, como fim último, como pretensão principal; o que se busca, por seu intermédio, é proteger o provimento principal. O processo cautelar é um instrumento que serve a outro processo, pois visa assegurar e garantir o que neste se postula. Daí a expressão “instrumentalidade ao quadro” usada para designá-lo. O processo em si é um instrumento para alcançar a satisfação de direitos. Se o cautelar serve para proteger o provimento do principal e se este, por sua vez, é um instrumento de realização de direitos, então o processo cautelar é o instrumento do instrumento.

É recorrente na jurisprudência, e mesmo na doutrina, a alusão a cautelares satisfativas, que se esgotam em si, sem a necessidade de processo principal. Nelas, a pretensão cautelar seria a tutela jurisdicional pleiteada como fim processual último, sem ligação com nenhum outro tipo de tutela.

O exemplo mais típico seriam as cautelares de busca e apreensão de pessoas ou coisas. Por exemplo: a mãe que detém a guarda de uma criança, entregue ao pai durante os finais de semana. Findo o prazo, o pai não a restitui o que a obriga a ajuizar a cautelar de busca e apreensão. Concedida e cumprida a medida, a pretensão estaria satisfeita, e nada restaria a postular.

Mas, nesse e em outros casos semelhantes, o que há é um processo impropriamente qualificado de cautelar, mas que não tem essa natureza. É da essência das cautelares que não sejam satisfativas. A expressão “cautelar satisfativa” é contraditória.

Para que se compreenda melhor o porquê do equívoco, é preciso retroceder no tempo e fazer um pequeno balanço histórico da evolução das tutelas de urgência.

Até a entrada em vigor da Lei n. 8.952, de 13 de dezembro de 1995, não havia em nosso ordenamento tutelas antecipadas genéricas. Somente com a reforma do art. 273 do CPC se atribuiu ao juiz o poder de concedê-las nos processos de conhecimento, de maneira geral, preenchidos os requisitos ali estabelecidos.

Isso não significa que as tutelas antecipadas fossem desconhecidas em nosso ordenamento. Algumas ações, de procedimento especial, eram dotadas de liminar, cuja natureza era antecipatória. Dois exemplos podem demonstrá-lo: as liminares nas ações possessórias de força nova e nas ações de alimentos de procedimento especial. Em ambos, o juiz estava autorizado a conceder liminares, na quais antecipava o provimento final: nas possessórias, concedia ab initio (desde o começo, a partir do princípio) a reintegração, manutenção de posse ou o interdito; e nos alimentos, por liminar, concedia os alimentos provisórios, antecipando em proveito do autor aqueles que só seriam concedidos na sentença.

Essas eram formas de antecipação típicas de um pequeno número de ações de procedimento especial, dentre as quais as duas mencionadas. Não era possível a concessão de tutelas antecipadas nos processos de conhecimento em geral, de procedimento comum. Se alguém ajuizava ação para a qual não estava prevista uma dessas liminares, não havia como postular a antecipação de tutela, por falta de previsão legal.

Voltando ao exemplo da busca e apreensão, fica agora claro o equívoco. A mãe, detentora da guarda da criança, quando ajuizava a ação objetivando recuperá-la das mãos do pai, não estava formulando pretensão cautelar, porque não visava proteger provimento a ser buscado em outro processo, mas sua pretensão final, satisfativa. A restituição da criança já era bastante para satisfazê-la.

No entanto, como não havia, na época, possibilidade de obter tutelas antecipadas nos processos de conhecimento em geral, a autora não podia qualificar a sua ação de principal, de conhecimento, porque se fizesse, não lograria obter a liminar.

A mãe então a denominava cautelar, por uma razão simples. Todas as ações cautelares eram dotadas de liminar, enquanto as principais não. Se considerasse a busca e apreensão como principal, não se poderia postular a necessária liminar, por falta de previsão legal.

O juiz, ciente da insuficiência do ordenamento jurídico de então, aceitava a ação como cautelar. Mas por necessidade: só assim poderia determinar liminarmente a devolução da criança.

Essa a razão para sustentar a existência de cautelares satisfativas: como não era possível antecipar a tutela nos processos cognitivos em geral, muitos deles eram impropriamente qualificados de cautelares – embora por sua natureza e essência não fossem – para que então o juiz pudesse conceder liminares.

Isso retrata a situação jurídica de uma época, que hoje não existe mais. O cabimento de tutelas antecipadas é generalizado. Basta estejam preenchidos os requisitos do art. 273 para que o juiz possa concedê-las, o que afasta a necessidade de recorrer à ficção das cautelares satisfativas, vestindo como cautelares medidas que não tem essa natureza.

Hoje, basta que a mãe ajuíze a busca e apreensão, não mais como cautelar, mas como ação principal, de cunho cognitivo, e postule a concessão de tutela antecipada.

A acessoriedade e referibilidade da cautelar são de sua essência, pois ela depende sempre do ajuizamento da ação principal.

PROCESSO CAUTELAR E MEDIDAS CAUTELARES

O Livro III do Código de Processo Civil trata do processo cautelar, que pressupõe o ajuizamento de ação cautelar autônoma, em que o autor postula providência jurisdicional assecuratória, protetiva, garantidora daquela buscada no processo principal.

No título único, que encabeça o Livro III, faz-se referência a medidas cautelares, o que poderia indicar que a lei emprega a expressão como sinônima de processo cautelar.

Não há uniformidade quanto à nomenclatura, mas a expressão “medida cautelar” é mais abrangente do que “processo cautelar”. Este pressupõe uma relação jurídica e um procedimento autônomo, próprio; aquela é expressão ampla, que abrange não só o processo cautelar, mas toda as providencias ou determinações judiciais, que visem assegurar, resguardar ou proteger o provimento final, ainda que não façam parte de um processo autônomo. Cumpre saber se é possível à concessão de medidas cautelares fora do processo cautelar autônomo.

A resposta é hoje afirmativa, mas nem sempre foi assim. Até recentemente, quando havia processo de conhecimento em curso, e uma urgência se apresentava, ao autor só se davam duas alternativas: a de requerer, no seu bojo, tutela antecipada; ou a de ajuizar ação cautelar incidental, com a formação de um processo autônomo, em apenso. Essa segunda traz problema que sempre perturbou os processualistas: ao autor bastava a liminar acautelatória, mas ela não podia ser concedida no processo de conhecimento. Isso obrigava ao ajuizamento de ação cautelar autônoma, com a formação de um novo processo, só para conseguir a liminar. Depois, o processo tinha de prosseguir até a sentença, embora já tivesse atingido a sua função. O resultado já fora alcançado com a liminar, que tem natureza provisória; mas a sentença cautelar também tem. Somente a dada no processo principal será definitiva. O ajuizamento da ação era condição sine qua non (sem a qual não pode ser indispensável) para a concessão de liminares de cunho cautelar. Era esse o seu habitat natural, não se podendo conceder em processo de conhecimento senão tutelas antecipada. Essa situação alterou-se desde que o legislador passou a considerar fungíveis a tutela cautelar e a satisfativa (CPC, art. 273, § 7º).

Como a lei autorizou o juiz a conceder uma coisa pela outra, surgiu à possibilidade de, no bojo do processo de conhecimento, ele deferir liminares de natureza cautelar sem a necessidade de ação autônoma, não no curso de um processo cautelar, mas já no principal.

Daí a distinção entre processo cautelar, que pressupõe uma relação e um procedimento autônomo, e medida cautelar, que pode ser qualquer providencia de cunho assecuratório ou protetivo, concedida em processo cautelar autônomo, ou em qualquer outro processo. Mas não há unanimidade quanto à nomenclatura, havendo aqueles que qualificam como medida cautelar o processo autônomo.

Imagine-se que, no curso de um processo de conhecimento, em que se pede a condenação do réu ao pagamento de uma dívida, verifique-se que ele está dilapidando o seu patrimônio.

Até a algum tempo atrás, só restariam ao autor duas alternativas: a tutela antecipada, em que o juiz satisfizesse provisoriamente a pretensão, permitindo-lhe executar desde logo a dívida; ou a ação cautelar de arresto, na qual ele pediria a concessão de uma liminar. Deferida ou não a liminar, o processo cautelar prosseguia, mas as partes ficavam desinteressadas, pois ele fora ajuizado exclusivamente visando a liminar. Após a fase de liminar, o processo prosseguia arrastado, porque as partes não mais se interessavam. Só prosseguia como condição de manutenção da liminar que, esta sim, era fundamental para a preservação dos direitos do autor.

A partir do momento em que as tutelas de urgência – cautelar e antecipada – tornarem-se fungíveis entre si o juiz pode, no bojo do processo de conhecimento, conceder tutela cautelar.

No exemplo mencionado, não seria preciso, hoje, ajuizar uma ação cautelar autônoma de arresto, bastando, no processo de conhecimento, pedir liminar de arresto. Com isso, o processo cautelar autônomo perdeu boa parte de sua razão de ser.

A fungibilidade das tutelas de urgência constitui enorme avanço. Revela maturidade no uso das tutelas de urgência, que deixaram de ser excepcionais, e de exigir processo autônomo, e passaram a ser medidas comuns, concedidas no processo principal. Há uma melhor sedimentação da idéia de instrumentalidade e efetividade do processo.

Os processos cautelares autônomos só terão ainda grande importância quando preparatórios, nos casos em que ainda não for possível ou não se quiser ajuizar ação principal, mas houver urgência.

LIMINARES

O tema das liminares não pertence, em caráter exclusivo, ao processo cautelar. Mas nele assume grande importância, merecendo especial consideração. A expressão “liminar” tem conquistado extensão maior do que em tempos atrás. Ela sempre indicou algo que era concedido no início do processo.

Até a entrada em vigor da Lei n. 8952/94, que concedeu ao juiz o poder de antecipar as tutelas de forma genérica, só alguns processos de conhecimento, de procedimento especial, tinham liminares, pelas quais o juiz antecipava aquilo que só poderia conceder no julgamento. Era o que ocorria nas ações possessórias, de alimentos, embargos de terceiro e nunciação de obra nova. Preenchidos os requisitos, o juiz concedia a liminar, antecipando o que só concederia na sentença, para satisfazer o autor. Daí a natureza de tutela antecipada dessas liminares. Nessa época também era possível à concessão de liminares nos processos cautelares em geral. O juiz igualmente concedia, no limiar do processo. Mas havia uma diferença em relação à dos processos de conhecimento. Nestes, o juiz antecipava a satisfação do autor, daí a natureza de antecipação de tutela; ao passo que nos processos cautelares antecipava a providência cautelar que, do outro modo, só na sentença concederia.

A liminar sempre concedia antes o que era para ser concedido na sentença. Se o processo era de conhecimento, ela concedia a satisfação e tinha a natureza de tutela antecipatória; se era cautelar, a liminar concedia antes a providência assecuratória ou protetiva e tinha natureza cautelar. Mesmo a liminar cautelar, de certa forma, antecipava a sentença, mas a do processo cautelar. Nunca a satisfação do autor. Esse panorama modificou-se sobremaneira. O art. 273, § 7º, do CPC estabelece: “Se o autor, a título de antecipação de tutela, requerer providência de natureza cautelar, poderá o juiz, quando presentes os respectivos pressupostos, deferir a medida cautelar em caráter incidental ao processo ajuizado”.

Foi instituída a fungibilidade entre as tutelas de urgência, com grande repercussão no poder de o juiz deferir liminares. Se o autor, em processo de conhecimento, postular uma liminar de antecipação de tutela o juiz pode, verificando que uma medida cautelar é mais adequada, concedê-la no lugar daquela, sem que sua decisão possa ser considerada extra petita. E pode fazê-lo em caráter incidental no processo ajuizado, sem necessidade de processo autônomo.

Atualmente, é possível que o juiz, no bojo do processo de conhecimento, conceda um liminar de natureza cautelar, que não antecipe o que seria concedido na sentença desse processo de conhecimento, mas se limite a determinar uma proteção, uma segurança, o resguardo do provimento final.

Da mesma forma, é possível que se ajuíze cautelar postulando uma liminar, e o juiz, no bojo do processo cautelar, conceda uma tutela que antecipe não a sentença do processo cautelar, mas a do próprio processo principal. A liminar não guarda mais relação com o tipo de processo em que é concedida, podendo haver as de natureza cautelar em processo de conhecimento, e de natureza antecipada em processos cautelares.

Também não há mais rigidez quanto ao momento para a concessão das liminares. Antes só podiam ser concedidas no início do processo de conhecimento (nos casos em que havia previsão) ou do processo cautelar, antes de citação do réu (inaudita altera parte) ou após a audiência de justificação. Em suma, no limiar inicial do processo.

Esse rigor não existe mais. As liminares, de natureza antecipatória ou cautelar, podem ser concedidas a qualquer momento em que se tornem necessárias, desde que preenchidos os requisitos, mesmo na fase de sentença. Apesar de o processo estar em fase final no primeiro grau, a medida deverá ser qualificada de liminar, dada a sua natureza e o fato de ter sido concedida em cognição superficial. Mesmo em fase de recurso não se afasta a concessão, quando ele for dotado de efeito suspensivo e houver perigo de prejuízo irreparável que coloque em risco o provimento final, caso em que a medida deve ser requerida ao relator do recurso e não mais ao juiz de primeiro grau.

Uma característica geral de todas as liminares, sejam de natureza antecipatória ou cautelar, é que são concedidas sempre em caráter provisório e em cognição superficial.

Para Kazuo Watanabe, a cognição deve ser examinada em dois planos: o da extensão (horizontal) e o da profundidade (vertical). O primeiro diz respeito à amplitude das matérias que podem ser examinadas no processo, e o segundo, ao grau de certeza que o juiz deve empregar na sua decisão.

Quanto à extensão, a cognição pode ser plena ou limitada. Plena, se o tipo de demanda não sofrer restrições quanto às matérias e questões a serem discutidas. Limitada, se houver tais restrições. Pode se exemplificar com os embargos à execução contra a Fazenda Pública. A lei preestabelece quais poderão ser seus fundamentos (CPC, art. 741). A cognição não ultrapassa essas matérias: fora do rol, o juiz não pode apreciar o que foi alegado pelas partes. Mas não há limites, nesses embargos, quanto à profundidade da cognição. O juiz deve examiná-los em juízo de certeza e não de mera probabilidade ou plausibilidade, e poderá determinar todas as provas necessárias. Sob o aspecto vertical, que leva em conta o grau de certeza do juiz ao proferir a sua decisão, a cognição será exauriente. Nos processos de conhecimento em geral, as sentenças são dadas em cognição exauriente, depois de terem sido determinadas as provas necessárias para que o juiz firme a sua convicção. As decisões dadas em cognição exauriente tornaram-se definitivas, quando não couberem mais recursos.

Há aquelas que não são dadas sem que atinja o mesmo grau de profundidade, porque não há tempo suficiente para que a certeza seja alcançada, e a decisão é necessária naquele momento.

O juiz, avaliado os riscos, e verificando a plausibilidade, probabilidade ou verossimilhança do que foi alegado por aquele que requereu determinada medida, a concede, não com fundamento em certeza, porque possivelmente ainda não foram produzidas as provas necessárias para alcançá-la, mas com base em um juízo de probabilidade.

Essas decisões, dadas em cognição superficial, são provisórias e devem ser substituídas, no momento oportuno, por uma definitiva.

As liminares, de natureza antecipada ou cautelar, são dadas em cognição superficial, com base em mera probabilidade, sem a certeza que se exige das decisões definitivas.

Mas não só elas. A própria sentença, nos processos cautelares autônomos, é dada em cognição superficial, pois para o seu julgamento basta o fumus boni júris, a plausibilidade do direito invocado, não sendo necessária a certeza do direito, diante do perigo na demora. Uma das características do provimento cautelar é a sua provisoriedade e a cognição superficial.

A sentença cautelar, apesar da sumariedade da cognição, poderia levar algum tempo para ser proferida. Às vezes não há como esperar, pois a necessidade é imediata. Permite-se que o juiz conceda a liminar, a qual, como a sentença cautelar, é dada em cognição superficial (em regra, mais superficial que a própria sentença cautelar, porque concedida, muitas vezes, quando o réu nem tinha sido citado).

O conceito de liminar tornou-se muito mais amplo e, de certa forma, mais complexo. Não basta mais qualificá-la como algo concedido no processo, na sua fase inicial. Ela pode ser dada em fases não iniciais e nem sempre terá por objeto algo que seria dado ao final, como se demonstrou acima.

A liminar pode ser considerada, de forma genérica, a medida processual concedida em caráter provisório e em cognição sumária, pela qual o juiz determina uma providência antecipatória ou cautelar, garantindo a efetividade do processo.

CARACTERÍSTICAS DO PROCESSO CAUTELAR

O processo cautelar tem peculiaridades que o distinguem dos demais. Entre elas, podem-se mencionar a:

ACESSORIEDADE

É característica inerente às cautelares, que não podem ter natureza satisfativa e existirem por si mesmas. O resultado buscado é a segurança, a proteção do provimento no processo principal. Não se admitem mais as cautelares satisfativas, mero artifício para a obtenção de soluções jurídicas que de outro não seriam alcançadas.

Ao conceder a tutela cautelar, o juiz não pode perder de vista a sua função de preservar o provimento jurisdicional contra os riscos do transcurso no tempo. O provimento pode ser de natureza cognitiva ou executiva e buscar superar uma crise de certeza ou de adimplemento. Mas por meio dela nunca se poderá alcançar previamente aquilo que constitui o provimento final. Isso é função das tutelas antecipadas. A forma mais fácil de distinguir a tutela antecipada da cautelar é compará-las com o provimento final do processo. Se a medida coincidir, no todo ou em parte, com esse provimento, se já satisfazer, total ou parcialmente, o autor, terá natureza antecipada. Se não houver coincidência e se a medida tiver por fim apenas proteger o provimento final, sua natureza cautelar.

AUTONOMIA

O processo cautelar tem dupla face: conquanto acessório, guarda autonomia do processo principal. Forma-se uma nova relação processual, que exige outra citação do réu um procedimento próprio, com peculiaridades que o distinguem dos outros processos. Deve ser julgada por sentença, distinta da proferida no processo principal. Mas, com freqüência, os juizes proferem sentença única, julgando ambos, em especial quando foi deferida liminar no processo cautelar, tendo este alcançado antecipadamente a sua finalidade de proteção e resguardo. Não há, em princípio, prejuízo a que o façam, mas é preciso que, nessa sentença única, seja examinado tanto o provimento cautelar quanto o principal. O juiz pode esquecer de fazê-lo, pois o mérito do processo de conhecimento é diferente do cautelar. Não tendo havido liminar, nem tendo o processo cautelar alcançado sua finalidade, não é possível que o juiz o suspenda, para promover o julgamento conjunto dos dois. Deve, se já se tiver chegado à fase oportuna, proferir a sentença cautelar, concedendo ou não o provimento postulado, e, posteriormente, julgar o processo principal.

URGÊNCIA

As cautelares são espécies de tutela de urgência, como, ao menos em boa parte, as tutelas antecipadas. Pressupõem uma situação de risco, de perigo, que deve ser afastada de imediato, ou em pouco tempo.

A urgência constituirá o próprio mérito da cautelar. É o periculum in mora, que, com o fumus boni júris – a plausibilidade, a verossimilhança do direito alegado –, deverá ser examinada pelo juiz, para a concessão da medida.

Isso afeta a forma de cognição nas cautelares. Não há tempo hábil para que o juiz faça uma reflexão longa e definitiva sobre o direito, nem que colha todos os elementos para essa verificação.

SUMARIEDADE DA COGNIÇÃO

Considerando a classificação da cognição proposta por Kazuo Watanabe, nas cautelares, ela é plena e superficial. Plena porque não há, em princípio, limites à amplitude da cognição do juiz, podendo versar sobre qualquer situação ou estar referida a provimento de qualquer natureza, sejam cognitivos – de caráter condenatório, constitutivo ou declaratório –, sejam executivos. No plano da profundidade, a cognição nas cautelares é sempre superficial, em decorrência da natureza urgente. Ao examinar o pedido, seja na concessão de liminares, seja na sentença cautelar, o juiz nunca examina em profundidade o direito, contentando-se com o fumus boni júris (fumaça do bom direito).

PROVISORIEDADE

Porque concedidas em cognição sumária e em caráter acessório, as cautelares não se tornam definitivas: as decisões cautelares não estão sujeitas à preclusão, nem a sentença à coisa julgada material. É de sua natureza que venham a ser substituídas, no momento oportuno, por outras definitivas, dadas em cognição exauriente.

Quando concede uma liminar, o juiz tem em vista as circunstancias presentes naquele momento. Alterações fáticas supervenientes, que afastem a necessidade, justificam a revogação ou a modificação da medida. A sentença cautelar não se sujeita aos efeitos da coisa julgada material. Seus efeitos não se tornam imutáveis, nem poderiam, dada a sua natureza acessória. Ao proferir sentença, o juiz está decidindo apenas a lide cautelar, mas não solucionando o litígio. É a sentença de mérito, no processo de conhecimento, que se sujeita à coisa julgada material.

REVOGABILIDADE

Por serem provisórias, as cautelares podem ser revogadas ou modificadas a qualquer tempo, conforme o art. 807 do CPC: “As medidas cautelares conservam sua eficácia no prazo do artigo antecedente e na pendência do processo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas”.

Com o fim do processo principal, encerra-se a utilidade das cautelares, substituídas pelo provimento definitivo. Se julgado improcedente com trânsito em julgado, ou extinto sem julgamento de mérito, a medida cautelar perde a sua eficácia.

A sentença cautelar perderá a sua eficácia de qualquer maneira com o julgamento do processo principal, porque, ou será substituída pelo provimento definitivo, em caso de procedência, ou deixará de produzir efeitos, em caso de improcedência ou extinção.

Decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “A sentença substitui a medida liminar, de modo que, prolatada aquela, esta fica sem efeito, qualquer que seja o teor do julgado; se procedente a ação cautelar, a tutela judicial passa a resultar da sentença, que é de execução imediata, à vista do efeito meramente devolutivo da apelação; se improcedente, o provimento liminar não subsiste, cedendo àquele proferido à base de cognição completa” (STJ, 2ª Turma, RMS 6.890-SP, rel.Min. Ari Pargendler).

Se concedida liminarmente, no bojo do processo de conhecimento, a tutela cautelar não sobrevive à sentença de improcedência. Elas são revogadas, sendo irrelevante que haja interposição de recurso com efeito suspensivo. Isso não impede a revogação das medidas provisórias de urgência concedidas no curso do processo. Há decisões que entendem que a eficácia das cautelares deve permanecer até o trânsito em julgado da sentença, mesmo em caso de improcedência.

INEXISTÊNCIA DE COISA JULGADA MATERIAL

A coisa julgada é a qualidade dos efeitos da sentença, que se torna imutável quando contra ela não cabe mais nenhum recurso. Desdobra-se em dois aspectos: aquele dentro do processo em que a sentença é proferida, e o que resulta na impossibilidade do ajuizamento de outra demanda idêntica, sobre os mesmos fatos, e com os mesmos elementos. O primeiro, chamado coisa julgada formal, é um fenômeno interno, endoprocessual; o segundo, coisa julgada material, fenômeno que se projeta para fora do processo em que a sentença é dada, impedindo que novas ações sejam aforadas.

A sentença nas ações cautelares não está sujeita à coisa julgada material, isto é, ela não se torna definitiva. Quando contra ela não couber mais recurso, não poderá haver, no próprio processo em que foi dada, nenhuma outra alteração. Do contrário, o processo não se encerraria nunca.

Mas não há óbice a que haja a modificação em outro processo: o que ficou decidido na sentença cautelar não adquire foros de definitividade, podendo ser alterado, por exemplo, no processo principal ao qual a cautelar está vinculada.

Por exemplo: é possível que um credor ajuíze ação cautelar de arresto preparatória da cobrança. A cautelar tem curso regular e é julgada procedente, efetivando-se o arresto. No curso do processo principal, de cobrança, é possível que o juiz verifique que a medida de urgência deve ser modificada para preservar os interesses do credor; ou deve ser revogada, porque se tornou desnecessária. O juiz deve modificar ou revogar a medida, não havendo óbice por ter sido concedida por meio de sentença.

O art. 808, parágrafo único, do CPC contém norma de grande importância. Estabelece que, cessada a eficácia da medida cautelar, é defeso à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento.

FUNGIBILIDADE

Característica fundamental das tutelas cautelares é que elas são fungíveis entre si. O juiz pode conceder uma tutela cautelar distinta da requerida, sem que sua decisão possa ser considerada ultra ou extra petita.

O principio da adstrição exige que o juiz se atenha ao requerimento das partes, não podendo examinar algo diferente ou além do que foi pedido. Mas, em casos especiais, a lei mitiga a rigidez do princípio, permitindo que ele conceda algo diferente do postulado, porém mais adequado ao caso.

As medidas cautelares são instrumentos para a proteção do processo. Cumpre ao juiz, verificando que o provimento jurisdicional corre risco, determinar a medida cautelar mais adequada, ainda que não corresponda à pedida. A fungibilidade permitiria a alguém que queira o arresto, mas não preencha requisitos, postular uma medida cautelar inominada, em tudo semelhante ao arresto.

A fungibilidade das cautelares estendeu-se para as tutelas antecipadas. A Lei n. 10.444/2002 acrescentou o § 7º ao art. 273: permite-se que o juiz conceda tutelas cautelares, quando tenham sido requeridas tutelas antecipadas e vice-versa (embora a lei não o diga expressamente).

DO PODER GERAL DE CAUTELA

Dentre os dispositivos mais importantes que tratam do processo cautelar está o art. 798 do CPC: “Além dos procedimentos cautelares específicos, que este Código regula no Capítulo II deste Livro, poderá o juiz determinar as medidas provisórias que julgar adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação”.

Ele pressupõe a impossibilidade de o legislador antever todas as situações de risco, que ameaçam os direitos dos contendores. Algumas são mais freqüentes e, para elas, o legislador previu medidas cautelares típicas, cujos requisitos são previamente determinados por lei. São aquelas previstas no Capítulo II do Livro III do CPC, que trata do processo cautelar. Mas a lei abriu a possibilidade de o juiz conceder qualquer outra medida cautelar, além daquelas, para proteger o direito das partes. São as cautelares inominadas ou atípicas, não previstas em lei, que podem ser concedidas no exercício do poder geral de cautela. O juiz tem o poder de conceder a tutela de urgência apropriada à proteção dos direitos em litígio, ainda que não prevista em lei.

MOMENTO PARA O EXERCÍCIO DO PODER GERAL DE CAUTELA

A tutela cautelar, seja aquela obtida por meio de processo cautelar autônomo, seja a concedida incidentemente em outro processo em curso, cabe enquanto houver risco ao provimento jurisdicional. A sua função é protegê-lo, tenha natureza cognitiva ou satisfativa.

Se o que se quer proteger é o provimento cognitivo, a medida cautelar pode ser concedida até o trânsito em julgado. Mesmo em fase de recurso, é possível solicitar medida cautelar, pois a urgência pode ter-se manifestado apenas nessa fase. Deve-se observar a regra de competência do art.800, parágrafo único, do CPC: a ação cautelar deve ser ajuizada já no tribunal. Não há necessidade, mesmo nesse caso, de uma ação autônoma, bastando que, nos próprios autos, seja apresentada petição, com o requerimento da medida, cabendo ao relator do recurso examiná-la prima facie.

Depois do trânsito em julgado da decisão no processo de conhecimento, só caberão medidas cautelares para proteger a execução, afastando os riscos sobre o direito do exeqüente de obter a satisfação de seu crédito.

Questão da mais controvertida é a de existência de um direito substancial da cautela. Diante da extensão dada pelo legislador ao poder do juiz e da concessão de medidas cautelares de ofício, no bojo do processo cautelar; cumpre indagar se existe um direito, não processual, mas material, à proteção dos provimentos jurisdicionais que se encontram em risco.

OS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DA TUTELA CAUTELAR

Em todo processo, o juiz, ao proferir sentença, deverá examinar três ordens de coisas: os pressupostos processuais, as condições da ação e o mérito.

Na ação cautelar, é preciso que estejam preenchidas as três condições, comuns a todas: a legitimidade ad causam, o interesse de agir e a possibilidade jurídica do pedido. Há autores que acrescentam duas outras, especificas das cautelares: o fumus boni júris e o periculum in mora, com que existiriam cinco condições de ação cautelar, três comuns e duas específicas. Verificando o juiz o não-preenchimento de umas ou outras, extinguirá o processo sem julgamento de mérito.

O mérito cautelar, que consiste na pretensão de que o juiz afaste uma crise de segurança: o que se pede não é mais que o juiz diga quem tem razão, mas que tome providências que preservem o provimento jurisdicional, evitando que se torne ineficaz. Não se confundem as condições da ação cautelar com o seu mérito.

“FUMUS BONI JURIS”

É a aparência do bom direito. O juiz, ao conceder a medida cautelar, profere uma decisão, que pode impor as mais variadas determinações e ônus, em cognição superficial. Para isso, é preciso que verifique se provimento no processo principal tem probabilidade de ser deferido, se é verossímil.

Essa exigência é comum às tutelas cautelar e antecipada. Há os que sustentam que a plausibilidade para a concessão destas seriam mais intensa do que daquelas. Mas é difícil sopesar verossimilhanças e impossível distinguir os graus de intensidade de uma e outra.

Desde que fungíveis as duas formas de tutela de urgência, não faz sentido estabelecer diferenças de grau entre a verossimilhança exigida para uma e outra. Importa que o juiz não profira sua decisão em cognição exauriente, em juízo de certeza, mas de mera probabilidade. Verificando que o provimento jurisdicional postulado pode vir a ser concedido (embora não saiba ainda se será ou não), e que corre risco, o juiz determinará a medida de urgência necessária para a sua proteção.

Às vezes o juiz tem de se contentar com a versão de uma das partes, quando a liminar é concedida inaudita altera parte, porque a urgência é muito grande, ou porque a citação do réu pode colocar em risco a eficácia da medida.

“PERICULUM IN MORA”

O deferimento da tutela cautelar está condicionado a que o provimento final corra risco, esteja ameaçado e não possa aguardar o julgamento final.

Sem isso não se justifica. Ao avaliá-lo, o juiz não precisa fazer um juízo de certeza. Não é preciso que a ameaça esteja cabalmente comprovada, bastando que seja provável ou possível que exista. A cognição do perigo também não é exauriente, mas superficial, pois se contenta com a possibilidade da existência, sem exigir certeza.

Isso não afasta a necessidade de que o temor seja fundado, objetivo. O juiz não poderá conceder a medida com base em suposições, em receios subjetivos, que não podem ser demonstrados, nem encontrem amparo em fato concreto.

O art. 798 do CPC fala em fundado receio de que uma parte, antes do julgamento da lide, cause ao direito da outra lesão grave e de difícil reparação. O juiz, podendo, deve evitar lesão ainda que a reparação, ao final, não possa ser considerada propriamente difícil.

PROPORCIONALIDADE

Sempre que há o requerimento de tutela de urgência, o juiz defronta-se com um dilema: ele não sabe, ainda, se o direito alegado pela parte existe e se, ao final, o provimento ao qual ela pede proteção será deferido. A medida sempre pode trazer algum prejuízo para o réu, mas o indeferimento poderá prejudicar o autor. Não há nos autos elementos suficientes para verificar qual das partes tem razão.

Cumpre ao juiz socorrer-se do princípio da proporcionalidade, avaliando, baseado em probabilidades, o risco que adviria da concessão e da não-concessão. É preciso que ele compare os bens jurídicos em disputa e avalie o grau de risco. Imagine-se uma pessoa que precisa submeter-se a uma intervenção cirúrgica urgente, pois está correndo risco de morte. Ela requer ao plano de saúde que dê cobertura, e ele o nega. Se o juiz mandar o plano pagar desde logo, há a possibilidade de que, em caso de improcedência, não consiga reaver o dinheiro.

Diante de uma dúvida dessa ordem, ele deverá sopesar os bens em oposição: de um lado, a vida do pacientes, que não poderá ser reposta; de outro, o dinheiro da ré, que eventualmente pode ser recuperado. Diante da diferença entre os bens jurídicos tutelados, acabará por conceder a medida (pressupõe-se que o pedido formulado seja verossímil).

PROCEDIMENTO DO PROCESSO CAUTELAR

Quando o pedido cautelar é objeto de um processo autônomo, forma-se uma nova relação processual – diferente da estabelecida no processo principal –, que deve seguir o procedimento de lei. Este amolda-se à maior celeridade que se exige nas cautelares e à cognição sumária que nelas se realiza.

As disposições gerais do Código de Processo Civil aplicam-se subsidiariamente a ele naquilo em que não houver regra específica, desde que não incompatível com a presteza e a sumariedade que se exigem.

Por exemplo: as regras sobre provas documentais, periciais e testemunhais são as mesmas do processo de conhecimento. De acordo com o art. 812 do CPC, aos procedimentos cautelares específicos, tratados a partir do art. 813, aplicam-se as disposições gerais contidas no Capitulo I do Livro III, respeitando-se eventual peculiaridade da cautelar específica. Prevalece a regra de hermenêutica de que a aplicação da regra especial prevalece sobre a regra geral.

PROCESSO CAUTELAR PREPARATÓRIO E INCIDENTAL

O pedido cautelar nunca pode ser autônomo nem conduzir, por si só, à satisfação da pretensão do autor. Está sempre vinculado a um processo principal, do qual é dependente e acessório e ao qual se refere.

O art. 796 do CPC estabelece que “O procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente”. O dispositivo faz expressa referencia a “procedimento cautelar”, referindo-se ao processo autônomo, com procedimento próprio, não às medidas liminares, no bojo de outros processos.

COMPETÊNCIA

A regra geral de competência é dada pelo art. 800 do CPC: “As medidas cautelares são requeridas ao juiz da causa; e, quando preparatórias, ao juiz competente para conhecer da ação principal”.

Não há nenhuma dificuldade para apuração de competência, quando a cautelar é incidental. Dado seu caráter acessório, será necessariamente distribuída por dependência ao juízo em que corre a ação principal, devendo os autos serem apensados. Trata-se de regra de competência absoluta.

O mesmo vale para a cautelar preparatória. Mas, como é aforada antes, a competência será do juízo competente para o julgamento da principal. É preciso que se verifique onde esta deverá ser proposta. Mais uma razão para que se indique na petição inicial da ação cautelar o tipo de provimento que será postulado na principal. Sem isso não é possível apurar a competência nas cautelares preparatórias.

Se houver vários juízos competentes para a ação principal, o ajuizamento da cautelar preparatória tornará prevento o juízo.

LIMINAR

Sobre a natureza jurídica e o significado da liminar já se falou anteriormente. Em princípio, a liminar significava a possibilidade de conceder antes aquilo que só seria dado na sentença. Nos processos de conhecimento, as liminares antecipavam a sentença definitiva e tinham natureza de tutela antecipada; a liminar antecipava a cautelar que só seria concedida ao final, na sentença cautelar, e tinham por isso natureza cautelar. Mas essa concepção alterou-se com a fungibilidade entre as cautelares, o que permite a concessão de liminares cautelares no processo de conhecimento, e de tutelas antecipadas no bojo do processo cautelar. No processo cautelar, a liminar pode ter natureza cautelar, mas também antecipada.

A liminar, cautelar ou antecipada, pode ser concedida a qualquer tempo, enquanto não houver uma solução definitiva do processo principal. É preciso cuidado ao interpretar o art. 804 do CPC, que assim estabelece: “É licito ao juiz conceder liminarmente ou após justificação prévia a medida cautelar, sem ouvir o réu, quando verificar que este, sendo citado, poderá torná-la ineficaz; caso em que poderá determinar que o requerente preste caução real ou fidejussória de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer”.

O dispositivo não diz que a liminar tem de ser concedida antes da citação do réu, mas que pode ser concedida, excepcionalmente, nesse caso. A liminar inaudita altera parte é excepcional e pode ser concedida em apenas duas situações: a) quando a urgência for tamanha que não haja tempo hábil para aguardar a citação do réu; b) quando dessa citação possa resultar a ineficácia da medida. Imagine-se que um pai esteja ameaçando levar o filho para o exterior, cuja guarda seja da mãe. Determinar a sua citação, para só então examinar a liminar, será colocar em risco a medida de urgência, pois o pai, ciente do ajuizamento da ação, pode antecipar a viagem e partir antes do esperado. A lei processual permite que a liminar seja deferida de plano, ou após audiência de justificação. Há casos em que a urgência é tal que não há tempo para a sua realização: outros em que a inicial já vem com elementos que, na convicção do juiz, a tornam desnecessária. O juiz concederá a liminar de plano. Às vezes, para sentir-se mais seguro no exame da medida, o juiz designa audiência de justificação, cuja finalidade é dar ao autor a oportunidade de produzir as provas necessárias para a obtenção da liminar. A audiência de justificação não se confunde com a de instrução e julgamento, nem é oportunidade para o réu produzir provas. Sua designação está relacionada exclusivamente com a liminar. Assemelha-se àquela que, nas ações possessórias, o juiz pode designar, para melhor firmar sua convicção. Mas, nas possessórias, a audiência só se realiza depois da citação do réu. Embora ele não possa produzir prova pode acompanhar a produção, participando da audiência. Já nas cautelares, o juiz pode designar audiência de justificação, sem mandar citar o réu, sempre que não houver tempo hábil para isso, ou quando puser em risco a eficácia da medida.

O deferimento da liminar e a realização de audiência de justificação, sem ouvir a parte contrária, antes da citação do réu, devem ser excepcionais. Se houver tempo hábil, ou não houver risco de ineficácia, o juiz deve mandar citá-lo. A liminar inaudita altera parte não ofende o contraditório, mas o posterga (contraditório diferido).

Na audiência de justificação, o juiz tentará obter elementos que o ajudem a formar a convicção sobre o preenchimento dos requisitos para a sua concessão, os quais normalmente, são os mesmos da procedência da própria ação cautelar, o fumus boni júris e periculum ln mora. Mas, no exame de liminar, a consignação do juiz será ainda mais superficial do que no julgamento da ação cautelar, dada a urgência maior na sua concessão. Não há discricionariedade no exame da liminar, cabendo ao juiz concedê-la, desde que preenchidos os requisitos. Aquele que não se conforma com o deferimento da medida poderá interpor recurso de agravo de instrumento (não há interesse para a interposição de agravo retido, diante da urgência que torna iminente a possibilidade de prejuízo irreparável). No agravo, será possível ao recorrente postular ao Tribunal que atribua efeito suspensivo ao recurso, para tentar evitar o cumprimento da medida.

Interposto o agravo, o juiz pode exercer o direito de retratação. Mas, ainda que a decisão não seja objeto de recurso, o juiz pode modificar a decisão anterior, desde que verificadas novas circunstâncias, as quais exijam uma reavaliação da tutela da urgência.

Haverá revogação da liminar sempre que a ação cautelar ou a ação principal forem julgadas improcedentes. Contra a sentença cautelar, a apelação não tem efeito suspensivo; mas, se a liminar foi revogada com a improcedência da ação principal, ela não se revigora ainda que apelação seja recebida no efeito suspensivo.

O art. 804 do CPC menciona a possibilidade de o juiz determinar que o requerente da liminar inaudita altera parts recolha caução, real ou fidejussória, de ressarcir os danos que o requerido possa vir a sofrer. As espécies de contra-cautela, visam tranqüilizar o juiz, obrigado a conceder uma medida de urgência em momento inicial quando ainda não teve oportunidade para ouvir o réu.

Mas não há obrigatoriedade da caução, cabendo ao juiz examinar, no caso concreto, a necessidade de fixação. Tem sido decidido que seria ato discricionário do juiz. Nesse sentido: “Não ofende ao disposto na parte final do art. 804 do CPC a decisão que deixa de determinar que o requerente de medida cautelar de sustação de protesto de título cambial preste caução real ou fidejussória, pois que tal preceito encerra uma faculdade” (STJ, 3ª Turma, REsp 25.503-3, rel. Min. Dias Trindade). A caução na é obrigatória, na liminar inaudita altera parte. Mas não é possível falar em discricionariedade. Não se pode confundir ato de conveniência e oportunidade com certa liberdade no exame dos requisitos para a fixação. São freqüentes, por exemplo, as cauções fixadas em ações cautelares de sustação de protesto, com liminar inaudita altera parte. Mas elas não são fixadas por critérios de conveniências e oportunidade. O juiz deve estabelecê-las para afastar o risco decorrente da medida de urgência, dada antes de ouvir a parte contrária. Na sustação de protesto, em regra a caução é exigida para demonstrar a solvência do requerente, mormente quando se trata de empresa que pode postular a medida para impedir o ajuizamento de pedido de quebra ou a retroação dos termos legais desta.

Para que seja fixada, não basta o termo de improcedência da ação principal, que existe sempre, já que o resultado final é imprevisível. É necessário que o réu corra o risco de prejuízo irreparável, daí a sua natureza de contra-cautela. Mesmo que preste caução, o autor não ficará dispensado de provar os requisitos para a concessão da liminar. O que o ocorre é que “a caução permite, portanto, que o juiz faça uma aferição mais liberal dos pressupostos para o deferimento da liminar”. Nos últimos anos têm sido editadas leis que buscam suprimir ou reduzir os poderes de o juiz conceder liminares, de natureza cautelar ou antecipada, contra o Poder Público. A lei n. 8.437, de 30 de julho de 1992, estabelece, no art. 1°, caput: “Não será cabível a medida liminar contra atos do Poder Público, no procedimento cautelar ou em quaisquer outras ações de natureza cautelar preventiva, toda vez que providência semelhante não puder ser concedida em ações de mandado de segurança, em virtude de vedação legal”. Nos incisos desse dispositivo há outras limitações à concessão de liminar, valendo mencionar, em especial, o § 3°, que assim estabelece: “Não será cabível medida liminar que esgote, no todo ou em parte, o objeto da ação”, o que, em princípio, excluiria a concessão de tutelas antecipadas contra a Fazenda Pública.

As limitações à concessão de liminar com mandado de segurança são as previstas no art.5º da Lei n. 4.384, de 26 de junho de 1.964, que assim estabelece: “ Não será concedida a medida liminar de mandados de segurança Impetrados visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, com à concessão de aumento ou extensão de vantagens “. Posteriormente, a Lei n. 9.494, de 10 de setembro de 1.997, estendeu a aplicação da Lei n. 8.437, de 30 de junho de 1992, às tutelas antecipadas. Parece-nos que, apesar das exclusões legais, deve prevalecer o que foi decidido pelo Superior Tribunal de Justiça: “A verdade da Lei 8.437/92 sobre excluir a medida liminar que esgote no todo ou em parte o objeto da ação, nos feitos contra o Poder Público, bem como as restrições do art. 1º da Lei 9.494/97, que veda a antecipação de tutela contra a Fazenda Pública, não pode ter o alcance de vedar toda e qualquer medida antecipatória, em qualquer circunstância, senão que o juiz, em princípio, não deve concedê-la, mas poderá fazê-lo, sob pena de frustração do próprio direito,em casos especialíssimos” (RSTJ, 136:484).

EFICÁCIA DA MEDIDA CAUTELAR

Já foi apontada a natureza provisória das medidas cautelares, explicitada pelo art. 807 do CPC. A qualquer tempo, podem ser modificadas ou revogadas, quando houver uma mudança circunstancial que o justifique. A revogação ou modificação da liminar deve decorrer de alteração nas circunstâncias, que torne despicienda ou exija novos mecanismos de proteção ao provimento ameaçado.

Com a revogação não se confunde a perda de eficácia, conquanto os efeitos sejam os mesmos. Enquanto a primeira é fruto de alteração nas circunstâncias, a segunda é sanção imposta àquele que se beneficiou da liminar, e não tomou providências que estavam a seu cargo, ou conseqüência da extinção ou da improcedência do processo cautelar ou do principal. Se o juiz procedente o pedido principal, não haverá propriamente cessação de eficácia, como poderia resultar da leitura superficial do art. 808, III, mas a sua substituição pela eficácia do próprio provimento final.

As medidas cautelares, em regra, trazem algum tipo de restrição de direito ou de coerção ao réu. São raras as que o não fazem, e quase sempre não tem verdadeira natureza cautelar. Mas há algumas que não trazem nenhum tipo coerção. Nelas, a medida não perde a eficácia, se a ação principal não for proposta no prazo estabelecido em lei, ou como conseqüência de o autor não tomar as diligências que lhe competiam em determinado prazo. Se não há coerção, o réu não sofreu qualquer prejuízo com o prolongamento da eficácia da medida. Podem ser citados os exemplos da produção antecipada de provas, da exibição e das notificações premonitórias.

Com mais freqüência, a cautelar é daquelas que trazem restrições aos direitos do réu. A medida pode ser sido concedida liminarmente, ou na sentença cautelar. Em ambos os casos, para que conserve sua eficácia é necessário observar os requisitos dos arts. 807 e 808 do CPC. Deferida a liminar, que implique restrição de direitos, cumpre primeiro executá-la, no prazo de trinta dias, que começa a correr da data em que o autor toma ciência da decisão. Em regra, não é o próprio beneficiário quem executa a liminar, mas um oficial de justiça. Incumbe ao autor tomar as providências que viabilizem a execução. Ele pode ser punido com a perda de eficácia da liminar, se o prazo foi ultrapassado por fatos alheios a sua vontade, tendo tomado todas as providências que estavam ao seu alcance para que o prazo fosse respeitado. Pode ocorrer que se superem os trinta dias em decorrência de mecanismo inerentes ao Poder Judiciário, com a demora na expedição do mandado ou no seu cumprimento. Verificando o juiz que ele não teve participação na demora, impedirá que a liminar perca a eficácia. A segunda providência a cargo do autor, para evitar a perda de eficácia da medida cautelar, é ajuizar a ação principal no prazo de trinta dias, a contar da efetivação da medida. Não se pode confundir os dois prazos: concedida a liminar, haverá o prazo de trinta dias, para executá-la, para torná-la efetiva. Após, novos trinta dias, para o aforamento da ação principal. A lei deixa claro que o prazo não ocorre nem da data concessão da liminar nem da intimidade das partes, mas da efetivação. Deferida, por exemplo, uma liminar de arresto ou seqüestro, o prazo só começa a correr depois que o oficial de justiça apreender os bens do réu, entregando-os ao depositário. Se houver vários atos de constrição, o prazo começa do primeiro.

A exigência só existe para as cautelares preparatórias; nas incidentes, a demanda principal já foi ajuizada. O transcurso in albis do prazo gera, exclusivamente, a perda de eficácia da medida cautelar, mas não impede o ajuizamento da ação principal. Se o juiz deferiu a liminar, e a ação principal foi proposta depois dos trinta dias, ela perde a eficácia, mas a principal será recebida e processada. Muito se discute a natureza do prazo, prevalecendo o entendimento de que é decadencial. Na lição de Nelson e Rosa Nery, “não ajuizada a principal no prazo de trinta dias, opera-se decadência do direito à cautela. Matéria de ordem pública que é, a decadência deve ser pronunciada de oficio pelo juízo. A norma só se aplica às cautelares antecedentes, pois quanto às incidentes, à ação principal já se encontra em curso. A decadência atinge somente o direito à cautela, permanecendo íntegro eventual direito material de que seja titular o requerente. Assim, mesmo após verificar-se a decadência da cautela, o requerente pode ajuizar ação principal, se o direito nela pleiteado ainda não tiver sido extinto. Apenas a medida cautelar concedida é que perderá seus efeitos.” Sendo de natureza decadencial, o prazo não está, salvo previsão expressa contrária, sujeito a interrupção ou suspensão. O início do prazo deve ser contado na forma do art. 184 do CPC; não se inclui o próprio dia da efetivação da medida, mas o seguinte. E inclui-se o dia do vencimento.

Há uma tendência nos tribunais de considerar que, se o prazo, apesar de decadencial, terminar em dia não útil, prorroga-se até o primeiro dia útil seguinte (RT,621:102). Com a extinção das férias forenses, pela Emenda Constitucional n. 45/2004, desapareceu a dúvida sobre o curso do prazo durante as férias.

A medida de urgência pode ter sido concedida liminarmente, ou na sentença cautelar. Em ambos os casos, correrá o prazo de trinta dias, a contar da sua efetivação. Enquanto não concedida e efetivada, o prazo não flui, podendo a parte propor ou não a ação principal, no curso da cautelar. Mas,se o pedido for julgado procedente por sentença, com efetivação da medida fluirá o prazo.

Caso o juiz denegue a liminar e julgue a cautelar improcedente, não fluirá o prazo de trinta dias, cabendo o autor propor a ação principal quando achar mais conveniente. Em nenhum momento o direito do réu terá sofrido restrição, não havendo razão para o ajuizamento da ação principal no prazo. Quando não concedida na sentença, se não proposta ação principal no prazo, a medida cautelar perde eficácia, e não é possível renová-la, por força do art. 808, parágrafo único; “Se por qualquer motivo cessar a medida, é defesa à parte repetir o pedido, salvo por novo fundamento”. Essa regra resulta da vedação ao bis in idem, não da proibição da coisa julgada material, que não existe no processo cautelar. Questão mais tormentosa é das conseqüências da perda de eficácia da medida cautelar concedida liminarmente. Não implica a extinção do processo cautelar, salvo se, em decorrência dela, perder o objeto ou tornar-se inútil. Por exemplo, se revogada uma liminar de sustação de protesto deve ser extinto sem julgamento de mérito, porque, sem a liminar, o protesto efetiva-se e a sustação perde o objeto, cabendo outro tipo de ação cautelar, a de cancelamento dos efeitos do protesto já efetivado.

Se da revogação não resultar a perda do objeto, nem a inutilidade do provimento final, o processo cautelar deve prosseguir. Nesse sentido, a lição de Sérgio Shimura: “O não-ajuizamento da ação principal faz cessar os efeitos da liminar, mas não leva à extinção do processo, que deve prosseguir, para que a final seja extinto com ou sem apreciação de mérito . Por enquanto, o judiciário não entregou a prestação jurisdicional por inteiro. Revogada a medida liminar, ficamos com um processo sem julgamento da lide (cautelar), desde que a esse ponto processual ainda não se chegou. Revogada a liminar, deve o processo cautelar caminhar para a sentença final, onde o pedido será apreciado, para a concessão ou não de arresto, agora com um elemento a mais, que é a não- propositura da ação principal”.

Se o juiz concedeu a liminar, que perdeu a eficácia, sem que com isso o próprio processo cautelar perdesse sua utilidade, deve haver prosseguimento, com a prolação de sentença ao final. Se de procedência, a medida cautelar será novamente deferida, passando a correr novos 30 (trinta) dias para o ajuizamento da ação principal. Não há ofensa ao art.808, parágrafo único, porque o autor não está fazendo novamente o mesmo pedido cautelar. Ele formou um pedido cautelar, deferido liminarmente, que perdeu a eficácia, e foi novamente examinado por ocasião da sentença no processo cautelar.

A última hipótese, prevista no art. 808, para a perda de eficácia é a extinção do processo principal, com ou sem julgamento do mérito. A perda de eficácia e a revogação praticamente se confundem. A liminar não pode sobreviver, ainda que contra a sentença seja interposto recurso com efeito suspensivo. Em caso de procedência da ação principal, a liminar não perde a eficácia, ainda que pendente recurso. Haverá, ao final, a sua substituição pelo provimento final, definitivo, que produzirá efeitos per se. Em caso de improcedência da ação cautelar ou extinção sem julgamento de mérito, haverá igualmente a revogação da medida cautelar, concedida liminarmente

Sempre que a liminar perde a eficácia, as partes deverão ser repostas ao status que ante, podendo o autor ser responsabilizado pelos danos ocasionados, na forma do art. 811 do CPC.

SETENÇA, RECURSOS E COISA JULGADA

O processo cautelar termina com uma sentença, que extingue o processo com ou sem julgamento de mérito. O mérito cautelar não se confunde com o do processo principal, pois consiste apenas na existência dos requisitos para a concessão da garantia cautelar. O juiz, depois de verificar os pressupostos processuais e as condições da ação cautelar, examinará se ficaram caracterizados o fumus boni júris e o periculum in mora. Em caso afirmativo, julgará procedente o pedido, concedendo a medida cautelar solicitada, ou outra que lhe pareça mais conveniente, sem que com isso sua decisão possa ser considerada ultra ou extra petita, dada fungibilidade entre as cautelares. Em caso de improcedência, ficará sem efeito a liminar concedida no curso do processo. Contra a sentença, a parte insatisfeita poderá interpor recurso de apelação, que terá apenas efeito devolutivo, diante do art. 520, IV, do CPC.

Ainda que a cautelar seja julgada com a ação principal por uma sentença única, o juiz, ao receber a apelação, deverá distinguir os efeitos, em relação ao pedido principal, e em relação à cautelar, atribuindo - lhe (se caso) o duplo efeito somente quanto ao primeiro.

Não há coisa julgada material na cautelar, dada a sua natureza provisória e a sua função acessória, ainda que o juiz julgue o mérito do pedido cautelar. A imutabilidade fora do processo é característica somente das sentenças de mérito proferidas em processos de conhecimento. Julgada improcedente, a cautelar não pode simplesmente ser re-proposta com os mesmos fundamentos que a anterior. Mesmo quando não há coisa julgada, é impossível re-propor demanda idêntica, já julgada,sob pena de haver bis in idem. Nelson e Rosa Nery, dissertando sobre as sentenças de extinção sem julgamento de mérito não sujeitas à coisa julgada material, concluem:

“Como a sentença de extinção do processo sem julgamento de mérito (CPC 267)não faz coisa julgada material, a lide objeto daquele processo não foi julgada, razão pela qual pode ser re-proposta a ação. A re-propositura não é admitida de forma automática, devendo implementar - se o requisito faltante que ocasionou a extinção do processo. Por exemplo: processo extinto por ilegitimidade de parte somente admite re-propositura se sobreviver circunstância que implemente essa condição da ação faltante do processo anterior. Do contrário, a re-propositura pura e simples, sem essa observância, acarretaria em nova extinção do processo, sem julgamento de mérito por falta de interesse processual (CPC 267 VI)”.

O mesmo acontece com as cautelares. Ainda que sem coisa julgada material, o autor não pode reformular o pedido, salvo por movo fundamento. A ação não pode ser simplesmente repetida, mantidos os mesmos elementos: cabe nova ação, diferente da anterior, baseada em novo fundamento. O julgamento da ação cautelar não repercute sobre o ajuizamento da ação principal. É o que estabelece o art. 810 do CPC: “O indeferimento da medida não obsta a que a parte intente a ação, nem influi no julgamento desta, salvo se o juiz, no procedimento cautelar, acolher a alegação de decadência ou de prescrição do direito do autor”.

Na ação cautelar, o autor postulará uma proteção ao provimento jurisdicional do processo principal, que versará sobre direito que alega possuir e não reconhecido ou respeitado pelo réu. Para obtê-la, o autor tem de trazer indicações desse direito, suficientes para demonstrar-lhe a verossimilhança. Pode ocorrer que, já na ação cautelar, o juiz verifique que o direito ou a pretensão, objeto da ação principal, decaiu ou prescreveu, caso em que o declarará por sentença, extinguindo o processo com julgamento do mérito, Isso obstará a parte de ajuizar a ação principal, porque a prescrição e a decadência que o juiz reconhece na ação cautelar são do direito ou da pretensão objeto do processo principal. Trata-se de situação curiosa, em que o juiz, no processo cautelar, dará uma sentença definitiva, revestida da autoridade da coisa julgada material, que se justifica porque a decadência e prescrição dizem respeito ao próprio direito ou pretensão principal, e não à cautelar.

Essa possibilidade foi muito controvertida, enquanto tramitou o projeto de Código Civil no Congresso Nacional. Muitas críticas foram feitas à possibilidade de poder, no processo cautelar, decidir algo que diz respeito ao processo principal.