Crítica ao Neoconstitucionalismo.

CRÍTICA AO NEOCONSTITUCIONALISMO

CRITIQUE NEOCONSTITUTIONALISM.

Saulo Felinto Cavalcante 1

Cícera Susetti de Almeida Gomes 2

RESUMO: Tendo em vista as novas mudanças no contexto jurídico, com a constitucionalização do direito, base para um direto ainda traçado pelas normas. Porém essas mudanças trazem para essa seara a não obediência cega à norma (lei), mas traz em seu cerne primacial uma interpretação pautada no social, democrático, e afastando do homem, ou tentando, o arbítrio do direito. O neoconstitucionalismo vem trazer para o mundo jurídico essas nuanças favoráveis ao desprendimento obediencial literal à norma. Porquanto vai adstringir o tratamento dado a Constituição, em relação a sua superioridade principiológica ao normativismo clássico, para levar uma melhor interpretação da Carta Magna, que tanto, hoje é cheia de conceitos gerais, justamente para que o caso concreto se adéque ao texto e não o contrário. Traremos o que vem a ser o neoconstitucionalismo e suas principais características.

Palavras-chave: Neoconstitucionalismo. Constituição. Pós-positivismo

ABSTRACT: Given the recent changes in the legal context to the constitutionalization of the law, is based on a direct route by the rules still dry. But these changes bring to the harvest not blind obedience to the rule (law), but has at its core a primal interpretation based on social, democratic, and away from the man, or trying, the agency of law. The neoconstitutionalism brings to the legal world these nuances friendly obediential literal detachment from the norm. Because the treatment will astringe the Constitution in relation to its superiority principiológica normativism classic, to lead a better interpretation of the Constitution, so that, today is full of general concepts, precisely so that the case fits the text and not otherwise. We'll take what comes to be the neoconstitutionalism and its main characteristics.

Keywords: Neoconstitutionalism. Constitution. Post-positivism

1 Introdução

Após a segunda guerra mundial, ficou claro que o antigo constitucionalismo europeu que tinha como características basilares o culto ao legislador e o fetiche à lei, mostra-se incapaz por não evitar o surgimento de regimes totalitários que foram responsáveis por peremptórias violações aos direitos fundamentais. Diante dessa não perspectiva positiva de uma mudança que traga em seu núcleo a proteção dos direitos fundamentais surge um movimento, denominado “neoconstitucionalismo”, que procura reconstruir as bases do direito constitucional.

Para que esse novo modelo vigorasse e, tornasse forte em contraposição ao velho constitucionalismo, foi necessário a promulgação de Constituições de caráter social e democrático, marcadas pela positivação de princípios jurídicos, pela previsão de amplos catálogos de direitos fundamentais e pela contemplação de normas programáticas. Esses novos marcos normativos aditados com a transcendência de um passado cheio de atrocidades exigiu-se uma nova hermenêutica constitucional justamente com finalidade de dar outro norte ao paradigma que ficou entre o antagonismo dos regimes políticos vigentes, principalmente no velho mundo.

Assim, o neoconstitucionalismo proclama a primazia do princípio da dignidade da pessoa humana, a qual deve ser protegida e promovida pelos poderes públicos e pela sociedade. Da mesma forma, esse movimento enaltece a força normativa da constituição, a qual deixa de ser um mero catálogo de competências e de recomendações políticas morais, para se tornar um sistema de preceitos vinculantes, capazes de conformar a realidade. No Brasil, os grandes marcos do neoconstitucionalismo são a abertura democrática vivida em meados da década de 1980 e a Constituição 1988.

Em feliz síntese Inocêncio Mártires Coelho (2008) preleciona que esse modelo se frisa por seguintes aspectos: “a) mais constituições do que leis; b) mais juízes do que legisladores; c) Mais princípios do que regras; d) mais ponderação do que subsunção; e) mais concretização do que interpretação.”

Para Luís Roberto Barroso (2009), são as características do Neoconstitucionalismo a redescoberta dos princípios jurídicos (com ênfase na dignidade da pessoa humana), a expansão da jurisdição constitucional com destaque ao surgimento de tribunais constitucionais e o desenvolvimento de novos métodos e princípios na hermenêutica constitucional.

Tem em conclusão que diverge o pensamento desses dois autores. Porém o mais importante não é decorar os pontos de vistas isoladamente e sim, é saber que os interpretes e aplicadores do direito busquem tornar a constituição viva e eficaz.

2 Estrutura do ordenamento jurídico frente às mudanças das Constituições no tempo.

O fato de possuirmos um ordenamento jurídico escalonado à luz da teoria do jusfilósofo Hans Kelsen, teoria pura do direito , de tal maneira que se refere a Constituição localizada no ápice da pirâmide, como instrumento jurídico supremo, confere ao sistema legal brasileiro características peculiares que vão desde ao rigor da elaboração das normas até a interpretação delas para serem concretizadas em um litígio de maneira a não gerar, por meio da própria norma, arbitrariedades.

Não obstante a esse sistema supracitado, quando, contemporaneamente, ao falar no termo Constituição tem que ter em mente que o constitucionalismo passou por varias etapas que seria necessário tecer breves comentários sobre como chegamos ao constitucionalismo hodierno.

Como o constitucionalismo clássico se baseava peremptoriamente pela limitação ao exercício do poder político, ou seja: o poder que o estado possuía não é como no modelo contemporâneo, onde se há uma representatividade por parte dos políticos para com o povo, mas um autoritarismo que poder-se-ía colocar todo o poder estatal nas mãos de um “monarca” . Com o advento do constitucionalismo moderno, existia sim uma constituição escrita por excelência, porém não nos moldes da que vigora hoje. A constituição nada mais era que um catálogo recomendativo, mera carta política. Não tinha o poder jurídico, não servindo de parâmetro de interpretação. Pois nessa época o princípio da IGUALDADE estava em vitrine, o civil era detentor da posição que hoje uma constituição escrita, rígida ocupa no ordenamento. O neoconstitucionalismo, por sua vez, foi à evolução do constitucionalismo, principalmente a partir da redemocratização da Europa continental no pós-guerra e redemocratização do Brasil no pós-período ditatorial, ambos os movimentos ocorridos na segunda metade do Século XX. Outrossim, a redemocratização, valorizou o sistema constitucional de forma consistente, trazendo a carta constitucional para o centro do sistema jurídico-político, vinculando os poderes legislativos, executivo e judiciário, além é claro da iniciativa privada e o cidadão em geral. O Direito Constitucional atual está envolvido pela atmosfera teórica, metodológica e ideológica do denominado neoconstitucionalismo (ou simplesmente constitucionalismo). Contudo podemos chegar a um entendimento pelas palavras de Prieto Sanchís à luz de Alexy que o constitucionalismo contemporâneo é traçado da seguinte forma: mais princípios que regras; mais ponderação que subsunção; mais Constituição que lei; mais juiz que legislador.

O neoconstitucionalismo embebido por essas características desenvolveu, ou fez visíveis quatros fundamentos básicos para esse novo momento: fundamento normativo (da regra ao principio); fundamento metodológico (da subsunção à ponderação); fundamento axiológico (da justiça geral à justiça particular) e fundamento organizacional (do poder legislativo (ou executivo) ao poder judiciário).

Apesar de possuir como características como mais princípios que regras; mais ponderação que subsunção; mais generalidade que individualização; maior legitimidade do poder judiciário que o legislativo não é correto afirmar que a constituição brasileira seja principiológica, ou seja, é basicamente formada por princípios. A Lei maior é sim ainda em sua grande parte positivada em regras de caráter abstrata que princípios concretos.

Daí surgiu à análise do valor axiológico dos princípios, haja vista possuem dentre as inúmeras características que elencam a qualidade de não serem absolutos entre si, de tal modo que deva relacionar-se sempre que possível e isso enriquece ainda mais a essência intrínseca a eles. Esse método explanado é o que se chama de ponderação ou harmonização dos princípios entre si. No entanto, não se deve considerar esse método como critério geral de aplicação das regras dentro do ordenamento jurídico, e são duas as perspectivas que a esse ponto de vista. Num primeiro momento pode ser ressaltado o fato de o sistema ser escalonado e a ponderação se sobrepor a subsunção, pois aquela sempre se vale de um princípio por trás, nada obstante, assim não mais haveria o sistema escalonado, a hierarquia perderia sua essência, nem tão pouco as funções que as normas constitucionais e o ordenamento infraconstitucional exercem. Concluindo essa linha cognoscitiva tão-só existiria um nível horizontal, onde uma poderia se sobrepor a outra pela mera atuação nos casos concretos.Onde as normas iriam somente auxiliar os princípios nas decisões judiciais. De outra parte também nos deparamos com uma questão referente a constituição brasileira que há muito tempo vem trazendo em seu corpo uma quantidade significativa de princípios, porém na promulgada em 1988 são ainda muito mais visíveis.

Não obstante um dos princípios que recebeu mais destaque foi o da separação dos poderes, uno dei più importante. A saber, esse princípio, controlado pelo sistema de freio e contra peso que John H. Garvey e T. Alexander Aleintkoff (1991) ensinam que o balance (contrapesos, equilíbrio) surge na Inglaterra, a partir da ação da Câmara dos Lordes (nobreza e clero) equilibrando (balanceando) os projetos de leis oriundos da Câmara dos Comuns (originados do povo), a fim de evitar que leis demagogas, ou formuladas pelo impulso momentâneo de pressões populares, fossem aprovadas. Na verdade, o objetivo implícito era conter o povo, principalmente contra as ameaças aos privilégios da nobreza. Preleciona Montesquieu (2000. que:

Existem sempre num Estado pessoas eminentes pelo nascimento, pelas

riquezas ou pelas honras. Se elas ficassem confundidas entre o Povo, e não tivessem senão um voto como os outros, a liberdade comum seria a sua escravidão, e elas não teriam interesse em defender a liberdade, porquanto a maioria seria contra elas. A participação dessas pessoas na Legislação deve, pois estar proporcionada às demais vantagens que têm no Estado. ‘Ora, isto se dará se elas formarem um corpo com direito de frear as iniciativas do povo’, assim como o Povo terá o direito de frear as delas.

Com a maior ponderação, vê-se uma intervenção do poder judiciário nas funções legislativas, pois o poder judiciário função de interpretar, ou seja, atribuir sentido às normas criadas por aquele poder. Quando o principio é adotado para equacionar uma lide, está havendo uma usurpação de competências e ao mesmo tempo uma “desvalorização da função do legislativo. Na feliz síntese de Humberto, A.(2009)

A Constituição Brasileira de 1988, além de estabelecer que nada poderá ser exigido se não em virtude de lei e de prever que todo poder emana do povo, que o exercerá por meio de representantes eleitos ou diretamente, reserva ao Poder Legislativo, inúmeras vezes, a competência para regular, por lei, determinado âmbito normativo.Ao se admitir o uso dos princípios constitucionais, mesmo naquelas situações que as regras legais são compatíveis com a Constituição e o emprego dos princípios ultrapassa a interpretação teleológica pelo abandono da hipótese legal, está-se, ao mesmo tempo, consentindo com a desvalorização da função legislativa e, por decorrência, com a depreciação do papel democrático do Poder Legislativo.

No tocante a valoração imposta aos princípios é ressaltar que antes do aparecimento do neoconstitucionalismo, o caso concreto possuía a justeza total com a norma, pois era o auge do positivismo. Com as mudanças de valores nas sociedades, a importância dos Princípios Gerais de Direito, com maior ênfase os princípios constitucionais tiveram mais aplicabilidade diante do caso concreto. Com o advento do juízo de valor dado ao interprete ele teve essa liberdade de ajustar, na sua interpretação, a abstratividade, tanto dos princípios quanto das normas, ao caso concreto e, não usar da prévia legislativa, ou seja, o juízo dado previamente pelo legislador não mais está a ser aplicado. Porquanto a usurpação do judiciário é gritante em detrimento das funções do legislativo.

Diante de todos os aspectos supramencionados , ainda há da preponderância do Poder Judiciário em detrimento dos outros, no sentido que este poder vai agir mais nos casos concretos do que os demais, mais uma decorrência do maior uso da ponderação. Surge daí outro questionamento que diz respeito à relevância do Poder Judiciário na determinação da solução de conflitos morais, mesmo nas situações onde compete ao legislativo instituir regras regulamentadoras de princípios constitucionais e, neste sentido aduz ÁVILA (2009):

[...] O Poder Judiciário não deve assumir, e qualquer matéria e em qualquer intensidade, a prevalência na determinação da solução dos conflitos morais porque, num Estado de Direito, vigente numa sociedade complexa e plural, deve haver regras gerais destinadas a estabilizar conflitos morais e reduzir a incerteza eu a arbitrariedade decorrente da sua inexistência ou desconsideração, cabendo a edição ao Poder Legislativo e a sua aplicação, ao Judiciário. Independente disse há, ainda, argumentos em favor da função legislativas que não podem ser considerados.

Nesse diapasão, o que se quer afirmar que é não deve haver essa sobreposição de um poder em relação aos outros, e nem a sua desvalorização, até porque vivendo em um Estado Democrático que possui dentre tantas características à imposição da separação dos poderes públicos, haveria uma usurpação de um princípio constitucional, o do Estado Democrático de Direito. Assim, deve cada poder ter sua função independente, mais ao mesmo tempo controlarem-se, e nunca se sobrepujarem.

3 Conclusão

Após todo estudo realizado neste artigo o que podemos concluir é que a Constituição vigente em nosso Estado possui essa dogmática pós-positivista. No entanto, se pode afirmar que deve ser o paradigma utilizado, haja vista ainda ser alvo de demasiadas discussões.

Sendo o Neoconstitucionalismo resultado de muitas mudanças e , tendo em vista como fundamento geral a intromissão da Constituição e por conseqüência do Poder Judiciário como centro do Ordenamento Jurídico e Poder sobressalente, respectivamente, chegamos à conclusão que não podemos utilizar uma fonte até então considerada mediata, os Princípios Gerais do Direito, como aplicação direta s casos concretos, mesmo nesse contexto atual em que se vê uma interpretação das normas tanto constitucionais quanto infraconstitucionais decorrendo da maior atuação do Judiciário que por sua vez vem “relativamente” ou não a usurpar o Poder Legislativo ou executivo de forma a total ou parcialmente extinguir sua função.

Diante da posição que o Poder Constituinte Originário/88, colocando na Constituição tanto regras quanto princípios dentro da perspectiva neoconstitucional, verifica-se então que a regra sobressai-se quantitativamente à revés que os princípios qualitativamente. Como prova disso, e deixando o neoconstitucionalismo esquecido temporariamente, realmente nossa Constituição elenca princípios e regras, contudo, os casos concretos atraem a aplicabilidade de regras mais do que princípio tendo em vista a utilização de princípios para abandar a rigidez regulatória do nosso por completo.

4 Referências

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HUMBERTO, Ávila; “Neoconstitucionalismo”; “entre a ciência do direito” e o “ direito da ciência”, REDE, Salvador ,n 17 ,jan,fev,Mac 2009, Disponível em: www.direitodoestado.com.br , Acesso em 1 jun 2011.

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