PARECER JURIDICO - EMENTA: REPRESENTAÇÃO CONTRA PRESIDENTE DA CASA – DA IMPOSBILIDADE DO AFASTAMENTO LIMINAR DAS FUNÇÕES DE PRESIDENTE.

PARECER N° ____/2011

ASSESSORIA JURIDICA

Exmo. Senhor. CARLOS LOPES DE OLIVEIRA.

MD. PRESIDENTE DA CAMARA MUNICIPAL DE BORBA/AM.

EMENTA: REPRESENTAÇÃO CONTRA PRESIDENTE DA CASA – DA IMPOSBILIDADE DO AFASTAMENTO LIMINAR DAS FUNÇÕES DE PRESIDENTE.

Impulso: REQUERIMENTO DO VEREADOR ALCEMIR DIAS.

H I S T Ó R I C O

A esta Assessoria Jurídica, desta comum, foi solicitado, PARECER, do requerimento apresentado ALCEMIR DIAS, versando sobre REPRESENTAÇÃO PELA DESTITUIÇÃO DO PRESIDENTE DA CAMARA MUNICIPAL DE BORBA, alegando em síntese que o presidente havia praticado quebra de decoro, por estar respondendo junto ao judiciário local, processo criminal em sede de apuração na Comarca de Borba/AM, processo n° 0001134-19.2011.804.0013, pela suposta pratica de infração penal capitulada pelo artigo 217-A c/c Art. 71 do CPB, que teria ocorrido, antes do exercício da vereança, fundada em notório fato publico de circulação em nossa cidade.

Alega ainda que o denunciado, quebrou o decoro da liturgia do cargo, quando NÃO RECOLHEU AS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIARIAS, no mês de setembro de 2011, conforme documentação em circulação no município, o que ocasionou a obstrução do repasse do FPM, ao município de Borba/AM, fazendo prova de documento da ASSOCIAÇÃO AMAZONENSE DE MUNICIPIOS.

Funda seu requerimento, no que preceitua o RICMB, ex vi, do artigo 12 e 156.

De forma desordenada, e sem a concatenação de idéias, uma vez que apresenta seu requerimento, sem os formalismos da matéria, confundindo o requerimento final, pela aceitação de REPRESENTAÇÃO, pedindo inclusive a notificação do representado, Vereador Presidente, para querendo, apresentar defesa no prazo de 15 dias, e após pedindo a destituição do cargo de presidente, em julgamento político, a ser realizado pela comuna municipal.

Em síntese, o requerimento/representação/denuncia, do preclaro Vereador, ALCEMIR DIAS.

PROEMINETEMENTE, não cabe a esta assessoria, pelo menos nesse momento, adentrar-se ao mérito da denuncia, e nem do requerimento do nobre edil, e sim analisar seu aspecto formal e material, sob o que passamos a analisar, no seguinte aspecto.

DO AFASTAMENTO DAS FUNÇÕES DE PRESIDENTE:

O texto da atual carta política, adota como princípios norteadores da administração pública, o que se convencionou a chamar de L.I.M.P.E, ex vi, do artigo 37 caput, verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).

A respeito da atividade pública, versam Celso Antônio Bandeira de Mello e Alexandre de Moraes, respectivamente, verbis:

"Ao contrário dos particulares, os quais podem fazer tudo o que a lei não proíbe a Administração só pode fazer o que a lei antecipadamente autorize. Donde, administrar é prover os interesses públicos assim caracterizados em lei, fazendo-o na conformidade dos meios e formas nela estabelecidos ou particularizados segundo suas disposições." (MELLO, Celso Antônio Bandeira de Curso de Direito Administrativo, 10ª Ed. Ed. Malheiros editores, 1998, São Paulo, pg. 63). (gn).

"O tradicional princípio da legalidade, previsto no art. 5º, II, da Constituição Federal e anteriormente estudada, aplica-se normalmente na Administração, porém de forma mais rigorosa e especial, pois o administrador público somente poderá fazer o que estiver expressamente autorizada em lei e nas demais espécies normativa, inexistindo, pois, incidência de sua vontade subjetiva, pois na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza, diferentemente da esfera particular, onde será permitida a realização de tudo o que a lei não proíba".(MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional, 7ª ed. Ed. Atlas, 2000, São Paulo, pg. 279). (gn).

Destes escólios, resta claro a natureza legalista e normativa que norteiam a conduta do gestor público, assim como o funcionamento da administração, qualquer violação a esses princípios, acarretará ao infrator, violação ao preceito constitucional.

Do magistério do mestre Hely Lopes Meirelles, "na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na Administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza."( MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 25. ed. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 82.)

AFASTAMENTO DURANTE O PROCESSO.

O Decreto-lei 201 dispunha no parágrafo 2º do artigo 7º que "o Presidente da Câmara poderá afastar de suas funções o vereador acusado, desde que a denúncia for recebida pela maioria absoluta dos membros da Câmara, convocando o respectivo suplente, até o julgamento final. O suplente convocado não intervirá nem votará nos atos do processo do substituído." No entanto, foi dito parágrafo revogado pela Lei 9.504/97. Isto fez desaparecer a figura do impeachment do vereador até então existente.

Os ilícitos político-administrativos são, por disposição do artigo 7º do Decreto-lei 201, em número de três: I – utilizar-se do mandato para a prática de atos de corrupção ou de impropriedade administrativa; II – fixar residência fora do município; III – proceder de modo incompatível com a dignidade da Câmara ou faltar com o decoro na sua conduta pública. O que seria em tese, o argumento sustentado pelo ilustre edil.

Entenda-se que o texto do referido decreto lei, deixa clara, que a infidelidade a liturgia do cargo dar-se ia, NA SUA CONDUTA PUBLICA. O fato narrada na denuncia ate então apresentada a este parlamento mirim, refere-se a fato anterior a atuação da vereança do vereador representado, hoje no exercício da presidência do Poder Legislativo.

Nota-se que não existe portanto, previsão legal, para que as condutas anteriores ao exercício da vereança, seja alcançado por medidas anteriores a este exercício, o que nos remete a situação de moralidade e legalidade, sendo que a legalidade, possui condão constitucional, e a moralidade, possui condão de ordem subjetiva, adstrita a conduta parlamentar, e não a fatos pretéritos ao exercício da função publica.

Pode, é cediço, o vereador praticar um fato tipificado como crime comum e ilícito político-administrativo. Pelo primeiro será processado no juízo criminal comum, dada a ausência de foro privilegiado, e pelo segundo, os acima alinhados, na Câmara dos Edis. O Decreto-lei 201/67, no entanto, não prevê crimes de responsabilidade para vereador como faz para os prefeitos.

O afastamento provisório do Presidente da Câmara, na condição de medida cautelar não é aplicável no âmbito administrativo, podendo ocorrer somente em casos previstos no parágrafo único do artigo 20 da Lei 8.429/92 e inciso II do artigo 2º do Decreto Lei 201/67, pelo Poder Judiciário, nunca pelo parlamento mirim.

Ainda que seja instaurada uma comissão parlamentar de inquérito, ou uma comissão processante, as mesmas não teriam poderes de afastamento cautelar, por não possuírem poderes jurisdicional.

Nota-se que é necessário ser obedecido o devido processo legal, pois é necessário o exercício por parte do denunciado, do exercício da ampla defesa e do contraditório, o que ate o presente momento, NÃO SE DEU NA ESFERA ADMINISTRATIVA, existindo apenas e tão somente, uma medida de natureza judicial, ainda em fase de apuração, no que se refere ao crime comum, e o segundo motivo, de ordem administrativa, o não recolhimento da CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIARIA AO INSS, não representa infração político administrativa, pois é discricionário da atividade da presidência o seu recolhimento, no tempo hábil, o que já o fez, não existindo ai, condão de ordem legal, que possa referendar seu afastamento do cargo de presidente, nem sequer, uma reprimenda por parte deste parlamento, não há pois previsão legal, para tal ato.

Reitero o entendimento de que o artigo 5º, inciso LV, da Constituição Federal estabelece: Art. 5º . . . LV aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (grifos nossos). O princípio do contraditório deve ser visto como uma manifestação da Democracia. Sem a observância desse princípio, não se pode falar em democracia.

Como se vê tal princípio se destina ao processo em geral, tanto o civil quanto o penal e ainda o processo administrativo, que, no Brasil, é de natureza não-judicial. Significa dizer que o processo exige que as partes tomem conhecimento de todos os fatos que venham a ocorrer durante seu curso, podendo ainda se manifestar sobre tais acontecimentos.

Para demonstrar a veracidade dessas informações, basta lembrar que, proposta uma ação, deve-se citar o réu (ou seja, informa-lo da existência de um processo em que este ocupa o pólo passivo), para que o mesmo possa oferecer sua defesa. Esta garantia, que reputamos formal, é a da participação; a garantia de ser ouvido, de participar do processo, de ser comunicado, poder falar no processo. Isso é o mínimo. De acordo com o pensamento clássico, efetiva-se plenamente, a garantia do contraditório simplesmente ao dar ensejo à ouvida da parte, ao deixar a mesma falar. Quanto ao momento da sua observância, o contraditório pode ser prévio, real ou simultâneo, e, finalmente, diferido ou prorrogado. No contencioso Administrativo, NÃO SE FOGE ESSA REGRA.

A Constituição Federal não faz qualquer restrição quanto ao momento do exercício do contraditório, o que não seria razoável, dada a infinidade de situações de fato possíveis de acontecerem. Mas há ainda o elemento substancial dessa garantia. Não adianta permitir que a parte participe do processo; que ela seja ouvida. Apenas isso não é suficiente para que se efetive o princípio do contraditório, é necessário que ela tenha condições para influenciar a decisão.

Por sua vez, o princípio da ampla defesa contém duas regras básicas: possibilidade de se defender e a de recorrer. A primeira compreende a autodefesa e a defesa técnica. Dispõe o art. 261 do CPP que nenhum acusado, ainda que ausente ou foragido, será processado ou julgado sem defensor. Complementa o art. 263: Se o acusado não o tiver, ser-lhe-á nomeado defensor pelo juiz, ressalvando o seu direito de, a todo tempo, nomear outro de sua confiança, ou a si mesmo defender-se, caso tenha habilitação.

A segunda parte está garantida pelo art. 5º, inc. LV da Constituição Federal. A defesa é o mais legítimo dos direitos do homem. A defesa da vida, a defesa da honra e a defesa da liberdade. NÃO CABE, COMO NÃO CABERIA EM MOMENTO ALGUM, o afastamento nem o impedimento do vereador denunciado, da condição de presidente, sem que lhe seja oportunizado a apresentação de sua ampla defesa.

O exercício da presidência, não será empecilho a qualquer medida no âmbito das comissões, ou no funcionamento regular deste parlamento, que para averiguar a conduta do vereador, pois as comissões possuem autonomia e competência, para seu livre exercício.

A Constituição Federal, nos arts. 1º e 18, caput, diz ser o Município um ente federativo, formando com os Estados Federados, o Distrito Federal e a União uma união indissolúvel. O mesmo texto, no art. 29, prevê que o Município será regido por Lei Orgânica própria, reservando o legislador constitucional ao Município competência para dispor sobre assuntos de interesse local, art. 30, I.

O processo de cassação de mandato de Vereador e do Prefeito por infração político-administrativa é da competência da Câmara Municipal, e por ser assunto de interesse local, a sua regulamentação cabe à Lei Orgânica de cada Município, e na omissão desta, aplica-se o Dec.-Lei nº. 201/67, matéria assentada no entendimento do STF, do STJ e diversas Cortes de Justiça.

A Lei Orgânica do Município de Borba/AM, NÃO TEM PREVISÃO LEGAL PARA O AFASTAMENTO LIMINAR DE SEUS AGENTES POLITICOS, e ainda se tivesse, como vimos, seria inconstitucional, pois não existem em nosso ordenamento jurídico, TRIBUNAIS DE EXCESSÃO, e o parlamento, não se presta a essa arbitrariedade.

Assim, não havendo previsão para o afastamento das funções políticas, no exercício regular, não se aplica o que preceitua a fundamentação evocada, qual seja, o que dispõe o artigo 12 e 156 do RICMB.

O Dec. Lei 201/1.967, nos arts. 4º e 5º, não prevê o afastamento preventivo do Denunciado, cujo ato é da competência exclusiva do Poder Judiciário, por decisão monocrática do juiz em ação de improbidade administrativa. É fato que a Administração deve pautar suas ações pela legalidade estrita.

A Constituição Federal em seu artigo 37 menciona a legalidade como princípio aplicável para toda a Administração Pública de todos os poderes e de todos os entes estatais. A legalidade, como princípio da Administração, não se confunde com a legalidade no sentido que se expressa para os particulares. Na vida privada impera a noção de liberdade dos atos e contratos, que serão válidos ainda que praticados de uma forma livre, desde que a lei não exija determinada solenidade como sendo essencial. Para a Administração Pública, a legalidade é interpretada de outra forma. Os atos decorrentes da atividade administrativa do Estado só serão válidos quando praticados de acordo com a lei.

É a regra da indisponibilidade do interesse público. Não havendo previsão em lei para o afastamento preventivo do agente político, em processo de cassação de mandato pela Câmara, no caso em comento, a propositura do requerimento apresentado pelo Ilustre Membro deste Parlamento, Vereador ALCEMIR DIAS, representa grave violação do o princípio da legalidade.

Ressalte-se que na espécie de processo político-administrativo, a única sanção possível de ser aplicada, com caráter punitivo e definitivo, é a cassação; não se vislumbra a possibilidade de afastamento cautelar do agente político, no exercício do cargo publico, só admissível quando medida necessária à instrução do processo judicial, conforme artigo 20, parágrafo único da Lei 8.429/92 e inciso II do artigo 2º do Decreto 201/67, isto é, dar-se por via judicial, e não por deliberação da Comuna, como requerido pelo Ilustre Vereador.

Os fatos narrados na denuncia, referem-se, prima facie, a delito que teria sido pratico em tese, pelo Vereador, CARLOS LOPES DE OLIVEIRA, nos idos de 2005, antes mesmo do exercício da vereança, fato esse que encontra-se sendo apurado, e processado pelo juízo competente, Juízo Comum da Comarca de Borba, processo n° 0001134-19.2011.804.0013, sem que se tenha ate o momento, qualquer decisão do Poder Judiciário.

Não é matéria de competência do Legislativo Municipal, sua apreciação, ate porque, não tem o legislativo, o condão de julgar seus pares, por crime comum.

CONCLUSÃO:

O pleito requerido pelo ilustre vereador, de que seja declarado impedido de exercer a presidência do poder legislativo, o Vereador CARLOS LOPES DE OLIVEIRA, é inconsistente com os ditames legais, tendo em vista a FALTA DE AMPARO LEGAL, para sua proposição, e como vimos, ao fundar-se em dois dispositivos do RICMB, não encontra eco, no texto constitucional, por tanto, INCABIVEL TAL MEDIDA.

E O PARECER.

BORBA/AM, em 21 de novembro de 2011.

PROCURADOR JURIDICO DA CAMARA MUNICIPAL DE BORBA/AM