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Defesas do executado

1.Parametros  iniciais

O processo executivo não está voltado ao contraditório, vez que seu fim precípuo é a satisfação do crédito indicado no título, o que significa dizer que o devedor não é citada para defender-se, mas para pagar a dívida. Por essa razão, diz-se que o transcurso do prazo de citação resulta na confirmação do inadimplemento e não na revelia prevista para o processo de conhecimento.1
1THEODORO JR, Humberto. Processo de Conhecimento e Cumprimento de Sentença. São Paulo: LEUD, 2009.p. 404.
Apesar disso, é resguardado ao credor e terceiros, lesados pela execução, que se oponham ao feio executivo mediante apresentação de incidentes especiais na defesa de seu interesse.
Tratando-se de execução de título judicial, a defesa se dará pela via da impugnação (CPC, art. 475-L), tratada em capítulo anterior relacionado ao cumprimento de sentença.
Em contrapartida, tratando-se de execução fundada em título extrajudicial, de maneira geral a via de defesa do executado é veiculada por meio de embargos.
O CPC estabelece duas modalidades de embargos: embargos do devedor (CPC, arts. 736/747) e embargos de terceiros (CPC, art. 1046/1054).
Os embargos do devedor, por sua vez, subdividem-se em: embargos à execução (CPC, arts. 745 e 745-A) e embargos à adjudicação, alienação ou arrematação, também denominados embargos de segunda fase (CPC, art. 746).
Além dos embargos do devedor, o executado detém outros meios impugnativos para se opor a execução, dentre eles: exceção de pré-executividade e ajuizamento de ação autônoma de conhecimento.
2.Vejamos a Exceção de Pré-Executividade

Não está prevista em lei. Trata-se de criação doutrinária e jurisprudencial e se presta para combater as execuções desprovidas de quaisquer das condições da ação executiva e seus pressupostos processuais.
A exceção de pré-executividade pressupõe que o vício seja aferível de plano, dispensando-se a dilação probatória, isto, é envolvem matérias de ordem pública que podem e devem ser reconhecidas de ofício pelo magistrado, tais como prescrição e decadência, ausência, iliquidez, inexigibilidade do título, inadequação da via executiva escolhida pelo credor.
Esse incidente é processado por meio de simples petição. Uma vez rejeitada, prossegue-se a execução sendo descabida a imposição de honorários. De outro lado, se acolhida, total ou parcialmente, entende-se que a verba honorária deverá incidir, assim como a condenação em custas2.
2STJ. 6ª Turma. REsp 411.321/PR. Min. Fernando Gonçalves. DJ 10.06.02. STJ. 2ª Turma. AgRg. no Ag. 621.488/PR. Min. João Otávio. DJ 01.02.05. STJ. 3ª Turma. REsp. 696.177/PB. Min. Carlos Alberto Menezes Direito. DJ 22.08.05.
3 SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto. Exceção de Pré-Executividade. Rio de Janeiro: Lumen Jusris, 2001. p. 43.
Pela nova sistemática processual introduzida pela Lei 11.382/06, a oposição dos embargos pelo devedor não mais está condicionada à garantia do juízo, razão pela qual a utilização desse incidente perdeu a razão de ser que era justamente evitar que o devedor tivesse seus bens penhorados injustamente para somente após defender-se demonstrando as nulidades da execução.
No entanto, a utilização desse meio de defesa pelo devedor será útil e adequada quando o prazo para oposição de embargos já tiver escoado.
As matérias suscitadas pela via de exceção são matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz, uma vez que se referem aos vícios decorrentes da ausência das condições e pressupostos processuais da execução. Logo, não há preclusão, de modo que essa modalidade de defesa poderá ser oposta a qualquer tempo, mesmo após o decurso do prazo para embargos3.
3. Exceções de incompetência, suspeição, impedimento

O art.742 do CPC autoriza o devedor a opor, juntamente com os embargos, as exceções de incompetência, suspeição e impedimento.
A incompetência a que se refere o dispositivo é a incompetência relativa, já que a absoluta deve ser arguida como preliminar de embargos (CPC, art. 301, inc. II), aplicando-se subsidiariamente (CPC, art. 598) as regras do processo de conhecimento. As exceções serão processadas incidentalmente, em apenso, observadas as regras previstas nos arts. 304/314 do CPC.
Nos termos do art. 791, inc. II c/c art. 265 III, ambos do CPC, o recebimento das exceções suspende a ação principal a partir do momento em que foi proposta. Portanto, apresentada exceção antes do prazo para embargos, não apenas a execução deveria permanecer suspensa, mas também o restante do prazo para embargar, o qual tornaria a correr tão somente depois de resolvido incidente.
Contudo, entende-se que o prazo para embargos não se suspende, vez que o dispositivo refere-se à oposição da exceção juntamente com os embargos. Sendo assim, oposta a exceção, o prazo dos embargos não se suspende, mas seu processamento deverá aguardar o julgamento do incidente.
4. Ações de conhecimento autônomas

Nada obsta que o devedor proponha ação de conhecimento para discutir o débito apontado no título executivo, tais como ações de inexigibilidade da obrigação ou declaratórias de nulidade do título.
O ajuizamento dessas ações autônomas, não entanto, não suspendem o curso da execução, tampouco impedem que o executado oponha embargos, desde.
Nesse sentido posiciona-se o STJ:
“Se é certo que a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante do título não inibe o direito do credor de promover-lhe a execução (CPC, art.585, par. 1º.), inverso também é verdadeiro: o ajuizamento da ação executiva não impede que o devedor exerça o direito constitucional de ação para ver declarada a nulidade do título ou a inexistência da obrigação, seja por meio de embargos (CPC, art. 736) seja por outra ação declaratória ou desconstitutiva. Nada impede, outrossim, que o devedor se antecipe à execução e promova, em caráter preventivo, pedido de nulidade do título ou a declaração de inexistência da relação obrigacional”4.
4 STJ. REsp. 557.080/DF. 1ª Turma. DJ. 07.03.05.
Portanto, observadas as regras da coisa julgada e da litispendência, é possível conviverem, de forma concomitante, os embargos e a ação de conhecimento autônoma.
É possível, ainda, a existência de conexão entre uma ação e outra, caso em que o juiz deverá determinar a reunião dos feitos para que sejam processados e julgados em conjunto, evitando-se, dessa forma, a prolação de decisões contraditórias.
5. Embargos do devedor

5.1 Considerações Gerais
Os embargos constituem ação de conhecimento, autônoma, e incidental ao processo executivo5, por meio da qual o devedor impugna o crédito pertencente ao credor, bem assim a regularidade do processo executivo, apontando eventuais defeitos relacionados a constituição e andamento do feito executivo.
5 WAMBIER, Luiz Rodrigues e TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 417. ASSIS, Araken de. Manual da Execução. São Paulo: RT, 2006. p. 1047.
Tem a função de preservar o direito de defesa, conferindo ao devedor a possibilidade de discutir amplamente o mérito pretendido pelo credor.
Quando os atos executivos se derem por meio de carta precatória, a competência para processamento e julgamento dos embargos está delimitada no art. 747 do CPC.
Embora os embargos possam ser opostos tanto no Juízo deprecante como no deprecado, a regra é que a competência para julgá-los seja do Juízo deprecante.
O juízo será competente para apreciação dos embargos quando estes versarem exclusivamente sobre vícios ou defeitos da penhora, avaliação ou alienação de bens.
O prazo para oposição de embargos é de quinze (15) dias contados da juntada do mandado de citação aos autos. Trata-se de inovação legislativa incorporada em nosso sistema processual pela Lei 11.282/06 que, além de elastecer o prazo para oposição dos embargos, desvinculou o prazo dos embargos à existência de garantia do juízo.
Quando a citação for efetivada por carta precatória o juízo deprecante deverá ser imediatamente comunicado , inclusive por meios eletrônicos, sendo que nessa hipótese, o prazo para oposição de embargos conta-se da juntada aos autos da comunicação (CPC, art. 738, §2º).
É inaplicável aos embargos o disposto nos arts. 188 e 191 do CPC. Portanto, ainda que os executados tenham procuradores distintos ou se trate do Ministério Público, o prazo para embargar não dobra (CPC, art. 738, §3º).
Também não se aplica o disposto no art. 241, III do CPC, isto é, ainda que haja pluralidade de executados, o prazo começa a correr individualmente, conforme a juntada do mandado citatório respectivo (CPC, art. 738, §1º), exceto na hipótese de cônjuge, caso em que se conta o prazo a partir da juntada do segundo mandado citatório cumprido.
Outra inovação importante trazida pela Lei 11.382/06 foi a possibilidade de parcelamento do débito.
O art. 745-A do CPC autoriza que o devedor, no prazo dos embargos, reconhecendo o débito, efetive o depósito de 30% do valor exeqüendo, além de custas e honorários, dividindo o saldo em até seis (06) parcelas mensais devidamente corrigidas e acrescidas de juros de mora de 1%.
O credor poderá promover o levantamento imediato da importância, mantendo-se a execução suspensa até que seja realizado o pagamento total. Em caso de inadimplemento de qualquer das parcelas, as demais vencem antecipadamente, incidindo multa de 10% sobre o saldo.
Considerando que ao requer o parcelamento fulcrado no art. 745-A do CPC, o devedor reconhece a existência do débito, resta prejudicada a oposição de embargos em momento posterior.
Saliente-se que não há discricionariedade judicial quando o pedido de parcelamento é realizado no prazo dos embargos e na forma estipulada pela lei, sendo imperioso o deferimento do pedido pelo juiz.
Fora dessa hipótese, admite-se que o devedor postule o parcelamento com base no dispositivo citado, porém, o deferimento desse pleito da anuência do credor.
5.2 Objeto dos Embargos
Não há limites no tocante às matérias que poderão ser alegadas via embargos.
Trata-se de ação autônoma, distinta da execução, com cognição plena e exauriente, permitindo-se que sejam deduzidas quaisquer matérias de defesa, nos termos do art. art. 745 do CPC, cujo rol é exemplificativo.
Também é possível alegar nos embargos questões processuais, tais como a impenhorabilidade do bem, irregularidade da citação ou penhora ou falta das condições da ação e pressupostos processuais da execução, as quais, particularmente nos embargos, constituem matéria de mérito, porquanto uma vez acolhidas, implicarão na procedência dos embargos e extinção da execução.
5.3 Processamento dos embargos
Os embargos deverão respeitar os requisitos do art. 282 do CPC.
Em caso de irregularidade da petição inicial e sendo possível saná-la, o juiz determinará a emenda no prazo de dez (10) dias, sob pena de indeferimento.
Os embargos poderão ser rejeitados liminarmente em três (CPC, art. 739): intempestividade, inépcia (CPC, art. 295) e manifestamente protelatórios.
De regra, os embargos não terão efeito suspensivo. Trata-se de inovação incorporada em nosso ordenamento jurídico pela Lei 11.382/2006, a qual, em busca da efetividade e celeridade processual retirou a eficácia suspensiva dos embargos, tornando-a medida excepcional, admitida tão somente quando preenchidos os requisitos previstos no §1º do art. 739-A do CPC:
a) requerimento expresso do embargante;
b) relevância dos fundamentos;
c) possibilidade de dano irreparável ou de difícil reparação caso a execução tenha regular prosseguimento;
d) garantia do juízo.

Ressalte-se que embora a Lei 11.382/06 tenha desvinculado a prévia penhora como condição para recebimento dos embargos, para que seja atribuído efeito suspensivo aos embargos, necessariamente o juízo deverá estar garantido.
A decisão que conceder ou não o efeito suspensivo poderá ser impugnada mediante interposição de agravo de instrumento.
Recebidos os embargos, com ou sem efeito suspensivo, o credor/embargado será intimado para impugnar em quinze (15) dias.
Na sequência, o juiz julgará o pedido (CPC, art. 330) ou, entendendo pela necessidade de produção de provas, designará audiência (CPC, art. 740, caput), proferindo sentença em dez (10) dias.
A sentença poderá ser:
a) constitutiva negativa: quando, por exemplo, anular o título que embasa a execução em razão de reconhecimento de vício;
b) declaratória: como a sentença que reconhece a ilegitimidade de parte.
Da sentença que julgar os embargos caberá apelação apenas no efeito devolutivo (CPC, art. 520, inc. V).
Nos termos do § único do art. 740, o juiz fixará multa de até 20% sobre o valor exeqüendo, em favor do credor, quando reconhecer o caráter meramente protelatório dos embargos.
Saliente-se, no entanto, que se caráter protelatório for evidente desde o ajuizamento dos embargos, é caso de rejeição liminar, indeferindo-se a petição inicial de plano (CPC, art. 739, inc. III).
6. Embargos de segunda fase

Nos termos do art. 746 do CPC, o executado poderá, ainda, manejar embargos, denominados de embargos à adjudicação, arrematação ou alienação, conforme o caso, no prazo de cinco (05) dias a contar da lavratura do respectivo auto.
Tal meio de defesa se presta para impugnar nulidade eventualmente ocorridas após a formalização da penhora e d oposição dos embargos e tem o efeito de suspender a expedição da competente carta.
Embora a enumeração das hipóteses de cabimento não seja exaustiva, já que o legislador empregou cláusulas genéricas “nulidade da execução” e “causa extintiva da obrigação”, o executado somente poderá alegar matérias supervenientes, isto é, questões que poderiam ter sido ventiladas nos embargos do devedor, não podem ser arguidas nos embargos de segunda fase, tendo em visa a preclusão.
Opostos embargos de segunda fase, é facultado ao adquirente desistir da aquisição (CPC, arts. 694, §1º, inc. IV e 746, §1º), caso em que poderá imediatamente promover o levantamento da quantia depositada.
Reconhecendo o juiz que a oposição dos embargos teve caráter meramente protelatório, aplicará multa ao embargante não superior a 20% do valor da execução em favor do adquirente.
7. Embargos de terceiros

Embora o CPC estabeleça hipóteses em que a responsabilidade patrimonial recairá sobre bens de terceiros (CPC, art. 592), quando a execução ultrapassar os limites patrimoniais dessa responsabilidade, o terceiro afetado pela execução poderá opor-se a ela mediante embargos de terceiro (CPC, art. 1046 e ss.)
Trata-se de ação de conhecimento, autônoma, de caráter possessório, cuja finalidade é, exclusivamente, a defesa da posse de bens atingidos pela execução ou, em hipótese especial, promover a defesa dos direitos do detentor de direitos reais sobre o bem (CPC, art. 1047 inc. II), não existindo qualquer discussão acerca do débito ou da validade do processo executivo6.
6 WAMBIER, Luiz Rodrigues e TALAMINI, Eduardo. Curso Avançado de Processo Civil. Execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 501.
A legitimidade ativa para propositura dessa modalidade de embargos será sempre de um terceiro atingido pela execução, tais como o cônjuge na defesa da sua meação (Súmula 134 do STJ) ou detentor de posse decorrente de compromisso de compra e venda de imóvel (Súmula 84 do STJ).
A legitimidade passiva é daquele que figura como credor na execução. Haverá litisconsórcio passivo necessário entre credor e devedor quando o bem, objeto da apreensão, tiver sido indicado à penhora pelo executado.
Os embargos de terceiros são distribuídos por dependência à execução, tendo em vista a conexão entre eles.
Recebidos os embargos, o juiz suspenderá total ou parcialmente a execução, conforme versem sobre a totalidade ou não dos bens penhorados na execução (CPC, art. 1052).
O embargado será citado, na pessoa do advogado, para oferecer contestação no prazo de dez (10) dias, nos termos do art. 1053 do CPC, ensejando, nesse caso, a revelia, caso não seja apresentada a defesa com decisão pelo magistrado em cinco (05) dias, caso contrário, facultará a
produção de provas. No mais, por determinação expressa do art. 1053 do CPC, seguirá o procedimento das medidas cautelares.
A sentença proferida nos embargos de terceiro é impugnada mediante apelação, que será recebida no duplo efeito, de modo que a constrição do bem remanescerá suspensa até decisão final do recurso.
Ramiro Thamay Yamane
Enviado por Ramiro Thamay Yamane em 08/09/2012
Código do texto: T3872282
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Ramiro Thamay Yamane
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