Agravo de Instrumento (Intempestividade prematura)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS.

FEITO Nº

FULANO DE TAL, já devidamente nomeado e qualificado nos autos em epígrafe, vem, respeitosamente à presença de V.Exa., por sua advogada signatária, mandato incluso nos autos, interpor

AGRAVO DE INSTRUMENTO, em face da decisão que inadmitiu o RECURSO ESPECIAL em epígrafe, e o faz juridicamente amparado em lei e pelas razões de fato e de direito a seguir elencadas:

“ Ex positis”, requer seja reformada a decisão agravada na oportunidade do juízo de retratação, em assim não ocorrendo, após as formalidade de estilo, requer seja julgado o presente recurso ao tribunal ad quem.

Termos em que.

Espera Deferimento.

Data, nome do advogado, OAB

EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

FULANO DE TAL, já devidamente nomeado e qualificado nos autos do RECURSO ESPECIAL de nº 0000000000000000, em face da decisão que o inadmitiu, vem, respeitosamente à presença de V.Exa., interpor

AGRAVO DE INSTRUMENTO, e o faz juridicamente amparado em lei e pelas razões de fato e de direito a seguir elencadas:

RAZÕES DE RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO

COLENDA CORTE

EMÉRITOS JULGADORES

DOS FATOS E DO DIREITO:

A decisão agravada nega seguimento ao RECURSO ESPECIAL com o fundamento de que o mesmo fora interposto antes da publicação do acórdão dos embargos declaratórios, sem posterior ratificação.

O julgamento do Recurso de Apelação do Agravante se deu aos 10 de Julho de 2013, sendo publicado o v. Acórdão aos 17 de Julho de 2013(quarta feira), passando a correr o prazo recursal aos 18 de Julho de 2013 (quinta feira).

Dentro do prazo recursal fora TEMPESTIVAMENTE interposto RECURSO ESPECIAL, sendo distribuído junto a 4ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais aos 05 de Agosto de 2013, visto que remetido via Protocolo Postal em data tempestiva, ou seja, dentro dos 15 dias recursais.

Aos 20 de Agosto de 2013, fora interposto Embargos Declaratórios pelo Ministério Público do Estado de Minas Gerais, precisamente 34 (trinta e quatro) dias após a publicação do v.Acórdão de 2ª Instância.

Diz o artigo 619 do Código de Processo Penal: “ Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 02(dois) dias contados de sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”.

De acordo com Guilherme de Souza Nucci, na obra CÓDIGO DE PROCESSO PENAL COMENTADO, 11ª Edição, pg. 1060: “Não há necessidade de intimação do réu ou defensor, bastando a publicação do acórdão, ressalvando o direito da parte de receber intimação pessoal, como o Ministério Público e a defensoria pública”.

Alegou o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, ao inadmitir o Recurso Especial intentado pelo Agravante: “ Os recorrentes interpuseram os recursos em 26.07.2013 (fl.695/720) e 02.08.2013 (fl. 723/741), anteriormente, portanto, ao julgamento (28.08.13 -fl.752) e à publicação (04.09.13 – fl.756) dos embargos de declaração, o que conduz à intempestividade dos recursos especiais, na linha da orientação da colenda Corte Superior (...)”.

Ocorre que, como já aludido, o prazo para interposição de Recurso Especial passou a correr a partir do dia 18 de Julho de 2013 (quinta feira), encerrando-se aos 01 de Agosto de 2013, sendo certo que o Recurso Especial protocolizado pelo agravante se deu, tempestivamente, aos 26 de Julho de 2013, e, a interposição de Embargos Declaratórios pelo Ministério Público Estadual se deu aos 20 de Agosto de 2013, tendo seu julgamento ocorrido aos 28 de Agosto de 2013.

Nota-se claramente que a intempestividade se deu por conta do MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL, visto ter interposto EMBARGOS DECLARATÓRIOS, 34 (trinta e quatro) dias após a publicação do v.Acórdão de 2ª Instância.

Ora, Eméritos Julgadores, se o Agravante aguardasse a interposição de EMBARGOS DECLARATÓRIOS pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL para que posteriormente se protocolizasse o Recurso Especial, aí sim, este estaria intempestivo, visto que quando da interposição dos citados EMBARGOS DECLARATÓRIOS, o prazo para interposição de RECURSO ESPECIAL já tinha expirado.

A questão que ora se coloca a julgamento é questão puramente matemática e de simples entendimento.

Noutro norte, tem-se a esclarecer que os Embargos Declaratórios impetrados pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL foram rejeitados, em decisão datada de 28.08.2013 e publicada aos 04.09.2013.

Desta feita, se os embargos declaratórios forem protocolizados em primeiro lugar, o que não fora feito, o outro recurso não será conhecido. O julgamento dos embargos, no entanto, abre duas possibilidades. Caso sejam conhecidos independentemente de, no mérito, serem providos ou não, reabrir-se-á novamente o prazo recursal, com a possibilidade de manejo do recurso típico contra a decisão, agora integrada por aquela que julgou os declaratórios. Por outro lado, o não conhecimento dos embargos de declaração invariavelmente redunda na inadmissibilidade do recurso típico, uma vez que, quando não admitidos, os embargos não tem o condão de interromper o prazo recursal.

Claro como água limpa está o fato de que os EMBARGOS DECLARATÓRIOS foram protocolizados após a impetração de RECURSO ESPECIAL pelo agravante.

Observe-se que, por se tratar de uma regra criada em benefício da parte, a interposição imediata do recurso especial nunca poderá prejudicá-la. Se, por hipótese, o recurso típico for interposto imediatamente e a decisão recorrida for alterada em decorrência do provimento dos embargos de declaração da parte contrária, será possível ao recorrente complementar nessa exata medida o recurso antes interposto o que, evidentemente, afasta qualquer possibilidade de complementação quando não houver modificação da decisão.

Neste particular, sempre defendemos que a interposição de embargos de declaração pela parte contrária não prejudica o processamento e julgamento do recurso típico, não sendo possível cogitar de sua inutilidade posterior ou mesmo de necessidade de sua ratificação.

Nesse sentido:

“Ementa: Processual Civil. Apelação. Sua interposição na pendência de julgamento de Embargos de Declaração. 1. Não é intempestiva a apelação interposta durante a suspensão do prazo, pela oposição de embargos de declaração, pela parte contrária, desnecessária a sua ratificação após o reinício da contagem do prazo sobejante” (STJ, 4.ªT., REsp 20.304-5-MG, rel. Min. Dias Trindade, j. 30.08.1993,RSTJ 55/135).

As razões para tal assertiva são muitas e um tanto óbvias: 1) a regra existe para facilitar a atuação do recorrente, nunca para prejudicá-lo; 2) a parte, como regra, interpõe o recurso típico antes de saber da existência ou não de embargos da parte contrária; 3) o recurso típico interposto é ato processual existente, válido e eficaz; 4) os embargos de declaração podem não ser conhecidos e nesse caso, o prazo não será interrompido; 5) é estranha ao processo norma legal que preveja a reiteração dos embargos de declaração; 6) a fluência do prazo recursal pode se dar de forma diferente para as partes, de modo que o prazo para uma delas pode ter se esgotado e para outra nem se iniciado; 7) inexiste preclusão lógica, perda de interesse ou renúncia tácita pela não modificação da decisão embargada, etc...

A interrupção do prazo recursal pela interposição de embargos de declaração em nada afeta a tempestividade do recurso típico interposto pela parte contrária. A interrupção do prazo, enquanto efeito expressamente previsto na norma processual, é apenas e tão somente um mecanismo que obsta o prazo e implica na sua posterior devolução.

Em termos mais claros, a interrupção do prazo não tem qualquer implicância sobre a existência, validade e eficácia do ato processual. Aliás, tanto o recurso interposto é ato processual existente, válido e eficaz, que à parte recorrente não se permite, posteriormente, emendar ou complementar suas razões recursais a não ser na hipótese de modificação da decisão embargada, nesse rigoroso limite.

Afinal, seria possível ao recorrente, apenas porque a outra parte interpôs embargos de declaração com a consequente interrupção do prazo recursal, por exemplo, emendar o recurso especial para efetuar o pagamento do preparo; anexar procuração ausente nos autos; assinar a petição de interposição ou aditar as razões quanto a um fundamento preexistente?

Obviamente não. Já exercido e consumado o direito de recorrer, nenhum outro ato processual pode ser praticado relativamente ao recurso. Se assim é, a conclusão necessária e inafastável é a de que à parte não se pode impor o ônus de ratificar o seu recurso após o julgamento dos embargos de declaração.

Cabe dizer ainda que a interposição do Recurso Especial se deu tempestivamente, sendo certo que quando os autos foram entregues em carga à Procuradoria Geral de Justiça, aos 09.08.2013, o prazo para interposição de Recurso Especial pela defesa já tinha expirado.

Ao julgar um embargo de declaração, o SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL alterou sua jurisprudência em relação aos recursos prematuros. Antes recusados por serem interpostos antes do prazo, ou seja, antes da intimação da decisão contra a qual o advogado se õpoe, eles passarão a ser aceitos. Nas palavras do Ministro Luiz Fux, redator do acórdão, “ a preclusão que não pode prejudicar a parte que contribui para a celeridade do processo”.

A decisão retro mencionada foi tomada no julgamento do HABEAS CORPUS 101.132, contra decisão do Superior Tribunal de Justiça. O relator, Ministro Marco Aurélio, ficou vencido e o Ministro Luiz Fux redigiu o acórdão.

Citando o Desembargador aposentado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Carlos Alberto Álvaro de Oliveira, o acórdão redigido pelo Ministro Luiz Fux defende a necessidade de interpretar os institutos do Direito Processual sempre do modo mais favorável ao acesso à Justiça, conforme previsto no art. 5º, inciso XXXV da Constituição da República.

Nesse sentido, sustenta que “as preclusões se destinam a permitir o regular desenvolvimento do feito, por isso não é possível penalizar a parte que age de boa fé e contribui para o progresso da marcha processual com o não conhecimento do recurso, arriscando conferir o direito à parte que não faz jus em razão de um purismo formal injustificado”.

“A forma, se imposta rigidamente, sem dúvidas conduz ao perigo do arbítrio das leis, nos moldes do velho brocardo dura lex, sed lex”. (BONART, Bruno Vinícius da Rós. Simplificação e adaptabilidade no anteprojeto do novo CPC brasileiro. In: O Novo Processo Civil Brasileiro – Direito em Expectativa. Org. Luiz Fux. Rio de Janeiro: Forense, 2011 p.76).

O formalismo desmensurado ignora a boa-fé processual que se exige de todos os sujeitos do processo, inclusive, e com maior razão, do Estado-Juiz, bem como se afasta da visão neoconstitucionalista do direito, cuja teoria proscreve o legicentrismo e o formalismo interpretativo na análise do sistema jurídico, desenvolvendo mecanismos para a efetividade dos princípios constitucionais que abarcam os valores mais caros à nossa sociedade (COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo) constitucionalismo: un analisis metateórico. Trad. Miguel Carbonell. In: “Isonomia. Revista de Teoria Y Filosofia del Derecho”, 16,2002).

Portanto, deve-se ter em mente o objetivo maior do Recurso Especial que é o de assegurar o cumprimento de um direito constitucional, para que através de uma análise mais profunda de uma determinada questão seja possível chegar a uma verdadeira Justiça.

DOS PEDIDOS:

ANTE AO EXPOSTO, é esta para propor AGRAVO DE INSTRUMENTO, e ainda requerer a EMÉRITOS JULGARORES deste SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, que a este deem PROVIMENTO, com a reforma integral da decisão ora agravada, para que se admita o RECURSO ESPECIAL proposto com seu posterior julgamento, por ser esta uma decisão de merecida justiça e lídimo direito!

Termos em que.

Espera Deferimento.

27 de Março de 2014.