AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO QUE RECEBE AÇÃO DE IMPROBIDADE - PARTE I
EX.MA. SRA. DESEMBARGADORA PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS.
PROCESSO ORIGINARIO Nº: 0228520-49.2010.8.04.0001.
CLASSE: AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
REQUERENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS.
REQUERIDOS: RADIER PRESTADORA DE SERVIÇOS, COMÉRCIO E CONSTRUÇÕES LTDA.
JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL
RADIER PRESTADORA DE SERVIÇOS, COMÉRCIO E CONSTRUÇÕES LTDA, já qualificado nos autos da Ação em epigrafe, não se conformando com a r. decisão de fls. 9605, , vem, com fulcro nos artigos 522 e seguintes do Código de Processo Civil, com a redação que lhes é dada pela Lei n° 11.187/2005, interpor AGRAVO DE INSTRUMENTO requerendo a V. Exa. que se digne receber o presente recurso, consubstanciado nas razões de fato e de direito deduzidas em anexo, atribuindo-lhe efeito suspensivo e determinando seu regular processamento neste Egrégio Tribunal (CPC art. 527).
Consoante o disposto no art. 525, do Código de Processo Civil, a Agravante apresenta, em anexo, cópia integral do processo constando, entre outros documentos, a petição inicial; a procuração e substabelecimento, onde consta o endereço do patrono da agravada, para fins de intimação; a decisão agravada e a certidão de juntada do mandado de intimação da Agravante.
Em cumprimento ao disposto no artigo 524, III, do Código de Processo Civil, vem informar o nome e o endereço completo do advogado da Agravada, para fins de intimação, conforme manifestação expressa contida nos autos: Dr. Edgar Maia de Albuquerque Rocha, Promotor de Justiça Titular da 70ª Promotoria de Justiça Especializada na proteção e Defesa do Patrimônio Público, com endereço funcional junto ao prédio do Ministério Publico na Comarca da Capital.
Deixa consignado, a juntada do preparo do presente recurso, nos termos do art. 511, § 1º, do CPC.
Deixo expresso ainda, que todos os documentos dos autos virtuais podem ser visualizados e impressos por meio do site: www.tjam.jus.br (consultas processuais de primeiro grau).
Deixa expressa a tempestividade do presente recurso, dado que a juntada do mandado de intimação da decisão que ora se agrava deu-se em ___/___/2015, conforme fls. _______, dos autos.
Pede deferimento.
Manaus/AM, 12 DE MARÇO DE 2015.
EX.MA. SRA. DESEMBARGADORA PRESIDENTE DO EGRÉGIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO AMAZONAS.
DOUTO RELATOR:
PROCESSO ORIGINARIO Nº: 0228520-49.2010.8.04.0001.
CLASSE: AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA.
REQUERENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS.
REQUERIDOS: RADIER PRESTADORA DE SERVIÇOS, COMÉRCIO E CONSTRUÇÕES LTDA.
JUÍZO DE DIREITO DA 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA MUNICIPAL
AGRAVANTE: RADIER PRESTADORA DE SERVIÇOS, COMÉRCIO E CONSTRUÇÕES LTDA.
AGRAVADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS.
RAZÕES DO AGRAVO DE INSTRUMENTO.
Eminentes julgadores,
RESENHA DOS FATOS.
O PARQUET Estadual, através de uma de suas promotorias especializadas, ajuizou AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, CUMULADA COM RESSARCIMENTO AO ERARIO, E PEDIDO DE LIMINAR DE INDISPONIBILIDADE DE BENS, tendo como base, os dados coletados no inquérito administrativo, e dados coletados na empresa, Jornal A critica, de 26.09.2007.
Alega que os réus, receberam recursos do tesouro municipal, para construção e reforma de escolas da rede municipal de ensino, e que não concluíram, ou não realizaram qualquer serviço, pede o bloqueio dos bens dos réus, no montante de R$ - 706.129.54 (...), sem com tudo individualizar a conduta de cada réu, e o prejuízo causado por cada réu anos cofres públicos da Capital.
Em sede de juízo de admissibilidade da ação, o magistrado a quo, assim despachou in litteris:
DECISÃO Trata-se de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO AMAZONAS contra MANUEL MAURO DE SOUZA ARRUDA e outros, qualificados a fl. 01-03, face à suposta prática de atos que importaram em infração ao disposto no art. 9, incisos VI e XI, art. 10, inciso I e art. 11, inciso I, da Lei 8.429/92. Relata o Ministério Público que instaurou o Inquérito Civil visando apurar irregularidades em construções de escolas na Zona Rural do Município de Manaus. Informa que o Tribunal de Contas do Estado do Amazonas iniciou procedimento com o intuito de efetuar vistorias nas indigitadas obras, constatando mediante relatório preliminar valores pagos a itens tido como executados, mas que, em verdade, não haviam sido concluídos. Desta feita, pretende o Autor com a presente ação imputar aos acusados a prática de atos de improbidade administrativa, tendo em vista o suposto locupletamento das empresas envolvidas nas construções, e a má conduta dos agentes administrativos envolvidos, que atestaram a conclusão de obras inacabadas e autorizaram pagamento de materiais não utilizados. Acosta aos autos o Inquérito Civil n.º 001.2007.70.1.1.326305.2007.15882, as fls. 47-2448, e demais documentos as fls. 2449-8611. Decisão as fls. 8613-8616, em que este juízo determinou esclarecimentos quanto à utilização de verbas federais na execução das obras, diante da possibilidade de deslocamento de competência, bem como explicações quanto à disparidade dos valores pleiteados a título de ressarcimento ao erário. Determinou, ainda, a individualização da responsabilidade dos Requeridos, a fim de ser possível analisar o pedidos de indisponibilidade de bens. O Autor procedeu a emenda à Inicial as fls. 8623, indicando o valor correto para o ressarcimento ao erário, e justificou a impossibilidade de individualizar as responsabilidades dos Requeridos a fim de distinguir o pedido de indisponibilidade de bens. Despacho as fls. 8625-8626, solicitando do Autor maiores esclarecimentos quanto à natureza da verba utilizada nas obras, o que foi respondido as fls. 8633-8635, informando que não há aporte de recursos federais para os Municípios do Estado do Amazonas. Decisão Interlocutória as fls. 8637-8639, indeferindo a liminar que requereu a indisponibilidade dos bens dos Requeridos, determinando a expedição de ofícios aos Registros Imobiliários para fornecer informações acerca dos bens destes. (...) Agravo de Instrumento as fls. 9518-9602, firmando-se a competência deste juízo para julgamento desta ação. Após, vieram-me os autos conclusos, conforme certidão de fl. 9604. É o relatório. Fundamentação. Em detida análise dos autos, percebe-se que esta ação guarda contornos de extrema complexidade, uma vez que envolve acusações de superfaturamento de obras de escolas municipais da Zona Rural, pagamento de serviços não executados, medições e atestados de fiscalização que supostamente não correspondem à realidade, conforme se depreende das extensas provas colacionadas. Ademais, a grande quantidade de Requeridos, cada qual com uma conduta específica atribuída pelo Autor, atrai a necessidade de uma análise mais minuciosa das alegações, adentrando o mérito da demanda, o que não cabe neste momento processual. Portanto, em estreito cumprimento à Lei n.º 8.429/92, passo à análise sumária do feito, a fim de decidir acerca da existência de indícios de atos de improbidade administrativa hábeis ao recebimento da petição inicial. 1. Das preliminares. 1.1 Do pedido de indisponibilidade de bens dos Requeridos. Conforme decisão de fls. 8637-8639, este juízo está impossibilitado de determinar o bloqueio de bens dos Requeridos, ante a falta de individualização do quantum que supostamente cada um tenha prejudicado o erário. Desta forma, MANTENHO A DECISÃO DE FLS. 8637-8639, QUE NEGA A INDISPONIBILIDADE DE BENS DOS REQUERIDOS NO VALOR TOTAL APURADO PELO AUTOR. 1.2 Das preliminares que têm como fundamento a insuficiência/ausência de provas (ilegitimidade ad causam, dolo, inépcia da inicial). As provas acostadas aos autos pelo Autor, conforme dito anteriormente, são extensas e de extrema complexidade. Avaliá-las de forma aprofundada neste momento processual vai de encontro à sistemática normativa que rege as ações de improbidade, ante o permissivo legal deste juízo receber a petição inicial com base em meros indícios.
Ressalte-se que os argumentos de insuficiência de provas demandam ponderação em conjunto com o mérito, motivo pelo qual deixo de apreciá-las, adiando sua análise para o momento oportuno. 1.3 Incompetência da justiça estadual. Tal preliminar encontra-se superada, ante a decisão em sede de agravo de instrumento (fls. 9518-9602) que fixou a competência deste juízo para apreciação e decisão deste processo. 1.4 Cerceamento de defesa em sede administrativa. O Requerido Getulião Francisco Saraiva alega que nunca foi citado para apresentar defesa na esfera administrativa, o que feriria o preceito constitucional da ampla defesa e do contraditório. Ocorre que, em conformidade com entendimento pacífico do STF, não há necessidade de observância dos princípios do contraditório e ampla defesa no Inquérito Civil, conforme se depreende da seguinte ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONVERSÃO EM AGRAVO REGIMENTAL. ADMINISTRATIVO. DESNECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA NO INQUÉRITO CIVIL DOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO " (RE 481.955-ED, Relatora Ministra Carmem Lúcia, Primeira Turma, julgado em 10.5.2011). Dessa forma, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa.
2. Do exame dos requisitos da ação. Passando à análise dos requisitos para a propositura da presente ação, observo que a atuação do Autor no curso da investigação do Inquérito Civil n.º 001.2007.70.1.1.326305.2007.15882 se deu em concomitância com atuação do Tribunal de Contas do Estado do Amazonas. Ademais, os documentos que instruem a petição inicial demonstram que a própria administração, em inspeção realizada às obras das escolas da Zona Ribeirinha, constatou as péssimas condições em que se encontravam (v.g., fls. 67-74), o que motivou manifestação do Secretário da pasta de educação do município(fls. 93, 149, 323) a determinar a rescisão contratual com as empresas responsáveis, ora Requeridas, Itauplac Construções LTDA, Construtora Guarany LTDA, Radier Prestadora de Serviços (fls. 117-123, 156-160, 330-333). Há matérias jornalísticas acostadas (fls. 813-818), em que foram veiculadas notícias acerca das "escolas fanstasma" da Zona Rural objeto desta demanda, tornando público e notório o problema que a municipalidade estava enfrentando com relação à suposta execução irregular das obras. Em visitas de inspeção, a controladoria do município elaborou relatórios juntados as fls. 834-889, em que demonstra o descaso das empresas com as construções contratadas. Observo que o relatório conclusivo da Comissão Especial de Sindicância no âmbito municipal detalha as falhas encontradas nas obras por parte de todas as empresas Requeridas, o que consubstancia forte indício de existência das irregularidades apontadas na inicial. As defesas apresentadas pelos Requeridos limitam-se a afirmar que as obras foram concluídas, com a anexação de fotos em que não se pode concluir se, de fato, o que afirmam é verdadeiro. Desta forma, contrapondo as provas trazidas pelo Autor, ante as provas acostadas pelos Requeridos, verifico a presença de indícios suficientes da prática das condutas descritas como atos de improbidade e dano ao erário, aptos ao recebimento da petição inicial. Resguardando-me quanto à valoração de tais provas e limitando-me a justificar a presença de indícios de violação à lei de improbidade administrativa, reputo necessário o prosseguimento desta ação quanto a todos os Requeridos, a fim de materializar o princípio constitucional do devido processo legal. Decisão. Diante do o exposto, rejeito as preliminares apresentadas e recebo a petição inicial, com amparo no art. 17, §9.º da Lei n.º 8.429/92. Determino a citação dos Requeridos para, querendo, apresentarem contestação à presente ação.
Intimem-se. Cumpra-se.
Manaus, 06 de março de 2015.
Ronnie Frank Torres Stone Juiz de Direito
No que pese os argumentos e fundamentação apresentada, tal decisão merece ser revista, sob pena de violação dos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, assim como da isonomia e da individualização das condutas.
AD ARGUMENTANDUM TANCTUM:
A presente decisão possui dois aspectos, que por padecerem de legalidade, dever ser reformadas imediatamente por esta colenda corte, sob pena de violação da norma jurídica, quais são:
1 - AÇÃO CIVIL QUE VERSA SOBRE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA;
2 – E DO PEDIDO DE RESSARCIMENTO AO ERARIO;
Não figurando no polo passivo da ação, nenhum ente da administração publica do município, o que por si só, já é uma violação a LIA, vez que os réus, na presente ação, que em tese teriam cometidos atos de improbidade administrativa, não agiram, sem a anuência do poder publico, seja pela ação, ou pela omissão, o que atrai o município de Manaus ou um de seus entes, SEMED, CGM, PGM, SEFIM, para figurarem no polo passivo da presente lide, no que pese a discussão teleológica, sobra a possibilidade das pessoas jurídicas do direito publico, figurarem n polo passivo de demandas de improbidade, o que foi “despercebido”, pelo parquet, em sua exordial vestibular, a presente ação, é contraditória em sua natureza, e confusa em seus objetivos.
Verbis:
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO ATIVO Ação civil pública Improbidade administrativa Licitação por tomada de preços Decisão interlocutória que excluiu o Município do polo passivo da demanda Agravo que pugna pela inclusão do Município no polo passivo da demanda, bem como sua citação Município que é vítima em contratação pública irregular Litisconsórcio passivo necessário Recurso provido. (TJ-SP - AI: 20087324820148260000 SP 2008732-48.2014.8.26.0000, Relator: Magalhães Coelho, Data de Julgamento: 17/03/2014, 7ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 20/03/2014)
Os réus são acusados de violação a LIA, em seus art. 9, 10 e 11, porem, não se diz, e não consta nos autos, quais as condutas que tipificam essas infrações. O Parquet, fere princípios constitucionais, como a ampla defesa e o contraditório, de forma aviltante, uma vez que a não individualização da conduta, e nem a fundamentação adequada dos atos de improbidade, “em tese”, praticados pelos réus, de forma que cabe a pergunta, defender-se de que? De que forma? De forma genérica como quer o parquet?, impossível, o ordenamento jurídico nacional, não permiti, e ao aceitar a ação de improbidade, o magistrado a quo, comete o mesmo erro, o de não oferecer aos réus, a oportunidade de defender-se corretamente.
Inegável que, em se tratando de terceiro, o caso dos autos, participe ou beneficiário, deve ficar constatado a existência de culpa ou dolo, segundo a exigência do tipo específico. Caso contrário, estar-se-ia admitindo responsabilidade objetiva. Pode-se constatar pelo dispostos no aresto do STJ: “ A jurisprudência desta Corte orienta-se no sentido de que, para que se configure a conduta de improbidade administrativa, é necessária a perquirição do elemento volitivo do agente público e de terceiros (dolo ou culpa), não sendo suficiente, para tanto, a irregularidade ou a ilegalidade do ato. Isso porque “não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Imputar a conduta ímproba a agentes públicos e terceiros que atuam respaldados por recomendações de ordem técnica provenientes de órgãos especializados, sobre as quais não houve alegação, tampouco comprovação, de inidoneidade ou de que teriam sido realizadas com intuito direcionado à lesão da administração pública, não parece se coadunar com os ditames da razoabilidade, de sorte que seria mais lógico, razoável e proporcional considerar como atos de improbidade aqueles que fossem eventualmente praticados em contrariedade às recomendações advindas da própria administração pública. A jurisprudência desta Corte já se manifestou no sentido de que se faz necessária a comprovação dos elementos subjetivos para que se repute uma conduta como ímproba (dolo, nos casos dos artigos 11 e 9º e, ao menos, culpa, nos casos do artigo10), afastando-se a possibilidade de punição com base tão somente na atuação do mal administrador ou em supostas contrariedades aos ditames legais referentes à licitação, visto que nosso ordenamento jurídico não admite a responsabilização objetiva dos agentes públicos."(REsp n. 827.445-SP, relator para acórdão Ministro Teori Zavascki, DJE 8/3/2010)
Valho-me de trecho do voto proferido pelo eminente Ministro Teori Zavascki, por ocasião do julgamento do REsp n. 827.445-SP, cujo acórdão foi publicado no dia 8/3/2010, no qual se discutiram questões idênticas às tratadas no presente caso, verbis :
Nessa linha de compreensão não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência dominante no STJ, acompanhando entendimento maciço da doutrina especializada [...] considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culposa, nas do artigo 10 [...].
Realmente, o princípio da legalidade impõe que a sanção por ato de improbidade esteja associada ao princípio da tipicidade. Reflexo da aplicação desses princípios é a descrição, na Lei 8.429, de 1992, dos atos de improbidade administrativa e a indicação das respectivas penas. Tais atos estão divididos em três grandes "tipos",cujos núcleos centrais estão assim enunciados: "(...) auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta Lei" (art. 9.º); ensejar, por "qualquer ação ou omissão dolosa ou culposa (...)," a "perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei"(art. 10); e violar, por"qualquer ação ou omissão (...)","os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições" (art. 11).
Apenas para as condutas do art. 10 está prevista a forma culposa, o que significa dizer que, nas demais, o tipo somente se perfectibiliza mediante dolo. A tal conclusão se chega por aplicação do princípio da culpabilidade, associado ao da responsabilidade subjetiva, por força dos quais não se tolera responsabilização objetiva nem, salvo quando houver lei expressa, a penalização por condutas meramente culposas. O silêncio da lei, portanto, tem o sentido eloquente de desqualificar as condutas culposas nos tipos previstos nos arts. 9.º e 11.
Deve-se considerar, a propósito, que o 6.º do art. 37 da Constituição, ao estatuir a regra geral da responsabilidade civil objetiva do Estado, preservou, quanto a seus agentes causadores do dano, a responsabilidade de outra natureza, subordinada acasos de dolo ou culpa. Sua responsabilidade objetiva, em consequência, demandaria, no mínimo, previsão normativa expressa, que, ademais, dificilmente se compatibilizaria com a orientação sistemática ditada pelo preceito constitucional. Nãoé por acaso, portanto, que, no âmbito da Lei 8.429/92 (editada com o objetivo de conferir maior efetividade aos princípios constitucionais da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, inscritos no caput do mesmo dispositivo da Constituição), há referência a "ação ou omissão, dolosa ou culposa" no art. 5.º, que obriga ao ressarcimento do dano, em caso de lesão ao patrimônio público, e no art. 10, que descreve uma das três espécies de atos de improbidade, qual seja a dos atos que causam prejuízo ao erário. O silêncio da lei com respeito ao elemento subjetivo na descrição dos outros dois tipos de atos de improbidade - os que importam enriquecimento ilícito (art. 9.º) e os que atentam contra os princípios da Administração Pública (art. 11) - certamente não pode ser interpretado como consagração da responsabilidade objetiva, diante de sua excepcionalidade em nosso sistema. Trata-se de omissão a ser colmatada a luz do sistema e segundo o padrão constitucional, que é o da responsabilidade subjetiva.
No caso concreto, conforme acima demonstrado, o Tribunal estadual manteve a sentença, concluindo ser possível a tipificação da conduta de improbidade administrativa unicamente com base na constatação das irregularidades observadas nos aditamentos contratuais, sem a perquirição a respeito do elemento volitivo dos agentes e terceiros (na hipótese, a culpa).
Apontou elementos de cunho genérico, sem afastar, com base em provas concretas, a idoneidade dos elementos de ordem técnica que justificaram e embasaram a atuação dos demandados por ocasião da assinatura dos termos de aditamento.
Apenas asseverou que as recomendações, pareceres e orientações emanadas dos órgãos especializados da prefeitura municipal seriam irrelevantes para fins de apuração das condutas ímprobas, não sendo aptos a afastar a culpa, unicamente por constituírem atos opinativos e sem força vinculativa.
Ocorre que, como cediço, a configuração da conduta culposa pressupõe a atuação com imperícia, negligência ou imprudência tanto do agente público quanto dos terceiros, e nenhum desses elementos foi consignado pelas instâncias ordinárias.
Digo isso porque, consoante bem asseverou o Ministro Teori Zavascki no precedente já mencionado, não se pode equiparar a ilegalidade, a qual é reparada e punida por outros meios, à improbidade, porquanto esta é espécie de ilegalidade qualificada, por atentar contra o princípio da moralidade administrativa, sendo reprovada mediante sanções severas, previstas pela Constituição Federal e em lei específica, aplicadas por meio da ação própria.
Ademais, é preciso considerar que a lei de improbidade administrativa, cujo caráter é eminentemente repressivo, tem por finalidade punir atos lesivos ao patrimônio público que decorram de atuação direcionada a este fim, e não condutas que tenham sido praticadas por administradores inábeis, ou de terceiros, sem a comprovação do dolo, má-fé, ou ao menos da culpa.
A respeito da necessidade de comprovação dos elementos subjetivos para que se tipifique uma conduta como ímproba (dolo nos casos dos artigos 11 e 9º e, ao menos culpa, nos casos do artigo 10), a jurisprudência do STJ, é uníssona no sentido de se afastar a possibilidade de punição, com as penas cabíveis à improbidade, da atuação do mal administrador puro e simples.
Confiram-se, a título de exemplo, os seguintes precedentes:
RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. AÇAO DE IMPROBIDADEADMINISTRATIVA. LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DOLO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇAO.
1. O ato de improbidade, na sua caracterização, como de regra, exige elemento subjetivo doloso, à luz da natureza sancionatória da Lei de Improbidade Administrativa.
2. A legitimidade do negócio jurídico e a ausência objetiva de formalização contratual, reconhecida pela instância local, conjura a improbidade.
3. É que "o objetivo da Lei de Improbidade é punir o administrador público desonesto, não o inábil. Ou, em outras palavras, para que se enquadre o agente público na Lei de Improbidade é necessário que haja o dolo, a culpa e o prejuízo ao ente público, caracterizado pela ação ou omissão do administrador público."(Mauro Roberto Gomes de Mattos, em"O Limite da Improbidade Administrativa", Edit. América Jurídica, 2ª ed. pp. 7 e 8)."A finalidade da lei de improbidade administrativa é punir o administrador desonesto"(Alexandre de Moraes, in"Constituição do Brasil interpretada e legislação constitucional",Atlas, 2002, p. 2.611)."De fato, a lei alcança o administrador desonesto, não o inábil, despreparado, incompetente e desastrado"(REsp 213.994-0/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Garcia Vieira, DOU de 27.9.1999)."(REsp 758.639/PB, Rel. Min. José Delgado, 1.ª Turma, DJ 15.5.2006).
4. A Lei 8.429/92 da Ação de Improbidade Administrativa, que explicitou o cânone do art. 37, 4º da Constituição Federal, teve como escopo impor sanções aos agentes públicos incursos em atos de improbidade nos casos em que: a) importem em enriquecimento ilícito (art. 9º); b) que causem prejuízo ao erário público (art. 10); c)que atentem contra os princípios da Administração Pública (art. 11), aqui também compreendida a lesão à moralidade administrativa. 5. Recurso especial provido (REsp 734.984/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, Rel.p/ Acórdão Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/12/2007, DJe16/6/2008 grifos nossos).
No mesmo sentido ainda:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇAO DO ART. 535, II, DO CPC. NAO-CONFIGURAÇAO. AÇAO CIVIL PÚBLICA. ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ELEMENTO SUBJETIVO. NECESSIDADE. ATRIBUIÇAO DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA. INADEQUAÇAO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES DO STJ. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. [...]
4 . A configuração do ato de improbidade administrativa não exige prejuízo ao erário, nos termos do art. 21 da Lei 8.429/92, salvo nas hipóteses do art. 10 da referida norma. Entretanto, é indispensável a presença de dolo ou culpa do agente público ao praticar o suposto ato de improbidade administrativa, sobpena de atribuição de responsabilidade objetiva, o que não é admitido por esta Corte Superior.
5. Nesse sentido, os seguintes precedentes : REsp 734.984/SP , 1ª Turma, Rel. p/acórdão Min. Luiz Fux, DJe de 16.6.2008; REsp 658.415/RS, 2ª Turma, Rel. Min.Eliana Calmon, DJ de 3.8.2006; REsp 604.151/RS, 1ª Turma, Rel. p/ acórdão Min.Teori Albino Zavascki, DJ de 8.6.2006; REsp 626.034/RS, 2ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ de 5.6.2006.
6. O Tribunal de origem analisou o conjunto probatório contido nos autos, e reconheceu expressamente a inexistência de provas da efetiva configuração do ato de improbidade administrativa cometido pelo ora recorrido. Assim, é manifesta a conclusão de que a reversão do entendimento exposto pela Corte a quo exigiria,necessariamente, o reexame de matéria fático-probatória, o que é vedado em sede de recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 7. Recurso especial desprovido (REsp 950.662/MG, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 05/08/2009).
A título de reforço da argumentação acima colacionada, destaco que há na doutrina manifestações no sentido de se considerar, até mesmo quanto às condutas descritas no artigo 10 da Lei de improbidade administrativa, necessária a configuração não da culpa em seu sentido estrito, mas da culpa grave ou consciente, para que se considere ímproba a atuação.
A esse respeito, oportuno colacionar a lição de Sérgio de Andréa Ferreira, que considera necessária a culpa grave ou gravíssima (consciente) e até mesmo o dolo, para que se caracterizem as condutas tipificadas no artigo acima mencionado:
É evidente que os atos de improbidade pressupõem conduta dolosa. Ninguém é desonesto culposamente por descuido ou imperícia. Ninguém pratica atos de corrupção, a não ser deliberadamente. Quando a Lei nº 8.429/92 alude a "ação ou omissão, dolosa ou culposa", é evidente que se está referindo ao dolo e à culpa grave ou gravíssima, culpa consciente, que a ele se equiparam, segundo os mais lúcidos conceitos de direito. Inteligência diversa é desconforme com a Constituição Federal que, segundo o exposto, ao identificar os atos de improbidade administrativa, no art. 37, 4º, o faz, para punir o mínimo do mínimo ético, ou seja, o máximo do antiético e, portanto, condutas inspiradas pela intenção específica, pelo especial querer de obter vantagem, de causar dano, de violar princípios, não só com plena consciência da antijuridicidade, mas, também, com a vontade direcionada para o fim desonesto,desonroso a gravar a desvalia da conduta ( in A probidade na administração pública,Boletim de Direito Administrativo, n. 5, maio/2002, p. 624).
Nessa linha de raciocínio, apontando pela importância da configuração da má-fé para que a conduta esteja sujeita às sanções da lei de improbidade administrativa, ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que:
O enquadramento na lei de improbidade exige culpa ou dolo por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um mínimo de má-fé que revele realmente a presença de um comportamento desonesto. A quantidade de leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias torna praticamente impossível a aplicação do velho princípio de que todos conhecem a lei. Além disso, algumas normas admitem diferentes interpretações e são aplicadas por servidores públicos estranhos à área jurídica. Por isso mesmo, a aplicação da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa da intenção dos agentes [...] A própria severidade das sanções previstas na Constituição está a demonstrar que o objetivo foi o de punir infrações que tenham um mínimo de gravidade, por apresentarem consequências danosas para o patrimônio público (em sentido amplo), ou propiciarem benefícios indevidos para o agente ou para terceiros.A aplicação das medidas previstas na lei exige observância do princípio da razoabilidade, sob o seu aspecto da proporcionalidade entre meios e fins”. (in Direito Administrativo, São Paulo : Atlas, 2008, p. 783).
Ainda que não haja unanimidade a respeito do elemento subjetivo para a configuração das condutas previstas no artigo 10 da LIA, o fato é que a caracterização da improbidade administrativa não advém de condutas meramente ilegais, mormente em razão do caráter repressivo da ação de improbidade administrativa.
De fato, eventual ilegalidade apurada dos atos há de ser qualificada, ou seja, adicionada do elemento subjetivo, que deve ser investigado e demonstrado em cada caso concreto o que, na hipótese, como já exaustivamente demonstrado, não ocorreu.
Nesse sentido, cumpre transcrever a ementa, afastou a condenação por ato de improbidade administrativa previsto nos incisos VIII e IX, do artigo10 da Lei 842999/92, em razão da ausência da caracterização do necessário elemento volitivo da conduta, verbis:
ADMINISTRATIVO. AÇAO DE IMPROBIDADE. LEI 8.429/92. ELEMENTOSUBJETIVO DA CONDUTA. IMPRESCINDIBILIDADE.
1. A ação de improbidade administrativa, de matriz constitucional (art. 37, 4º e disciplinada na Lei 8.429/92), tem natureza especialíssima, qualificada pela singularidade do seu objeto, que é o de aplicar penalidades a administradores ímprobos e a outras pessoas - físicas ou jurídicas - que com eles se acumpliciam para atuar contra a Administração ou que se beneficiam com o ato de improbidade.
Portanto, se trata de uma ação de caráter repressivo, semelhante à ação penal, diferente das outras ações com matriz constitucional, como a Ação Popular (CF, art.5º, LXXIII, disciplinada na Lei 4.717/65), cujo objeto típico é de natureza essencialmente desconstitutiva (anulação de atos administrativos ilegítimos) e a Ação Civil Pública para a tutela do patrimônio público (CF, art. 129, III e Lei 7.347/85), cujo objeto típico é de natureza preventiva, desconstitutiva ou reparatória.
2. Não se pode confundir ilegalidade com improbidade. A improbidade é ilegalidade tipificada e qualificada pelo elemento subjetivo da conduta do agente. Por isso mesmo, a jurisprudência dominante no STJ considera indispensável, para a caracterização de improbidade, que a conduta do agente seja dolosa, para a tipificação das condutas descritas nos artigos 9º e 11 da Lei 8.429/92, ou pelo menos culposa, nas do artigo 10 ( v.g. : REsp 734.984/SP , 1 T., Min. Luiz Fux, DJe de 16.06.2008; AgRg no REsp 479.812/SP , 2ª T., Min. Humberto Martins, DJ de 14.08.2007; REsp 842.428/ES, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 21.05.2007; REsp 841.421/MA, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJ de 04.10.2007; REsp 658.415/RS, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 03.08.2006; REsp 626.034/RS, 2ª T., Min. João Otávio de Noronha, DJ de 05.06.2006; REsp 604.151/RS, Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 08.06.2006).
3. É razoável presumir vício de conduta do agente público que pratica um ato contrário ao que foi recomendado pelos órgãos técnicos, por pareceres jurídicos ou pelo Tribunal de Contas. Mas não é razoável que se reconheça ou presuma esse vício justamente na conduta oposta: de ter agido segundo aquelas manifestações, ou de não ter promovido a revisão de atos praticados como nelas recomendado, ainda mais se não há dúvida quanto à lisura dos pareceres ou à idoneidade de quem os prolatou. Nesses casos, não tendo havido conduta movida por imprudência, imperícia ou negligência, não há culpa e muito menos improbidade. A ilegitimidade do ato, se houver, estará sujeita a sanção de outra natureza, estranha ao âmbito da ação de improbidade.
4. Recurso especial do Ministério Público parcialmente provido. Demais recursos providos. (REsp 827.445-SP, Relator: Min. Luiz Fux. Relator para acórdão: Min. Teori Zavascki. DJ 8/3/2010).
Com essas considerações, ausente o elemento subjetivo necessário à configuração da conduta de improbidade previstos nos artigos, 9, 10 e 11, da Lei de improbidade administrativa, não há de considerar o recebimento da presente lide, pelo magistrado a quo, uma vez que ausentes os elementos subjetivos, para a tipificação dos casos de improbidade, e, para garantir a ampla defesa e o contraditório da lide.
Razão pela qual, requer, a reforma da presente decisum, aqui guerreada, por ser incompatível, com as normas da ação de improbidade, padecendo de legalidade quanto ao seu recebimento.
DO RESSARCIMENTO AO ERARIO:
Manifesta-se o Magistrado de Piso, sobre o tema em testilha, verbis:
(...)
Determinou, ainda, a individualização da responsabilidade dos Requeridos, a fim de ser possível analisar o pedidos de indisponibilidade de bens. O Autor procedeu a emenda à Inicial as fls. 8623, indicando o valor correto para o ressarcimento ao erário, e justificou a impossibilidade de individualizar as responsabilidades dos Requeridos a fim de distinguir o pedido de indisponibilidade de bens.
(...)
1. Das preliminares. 1.1 Do pedido de indisponibilidade de bens dos Requeridos. Conforme decisão de fls. 8637-8639, este juízo está impossibilitado de determinar o bloqueio de bens dos Requeridos, ante a falta de individualização do quantum que supostamente cada um tenha prejudicado o erário. Desta forma, MANTENHO A DECISÃO DE FLS. 8637-8639, QUE NEGA A INDISPONIBILIDADE DE BENS DOS REQUERIDOS NO VALOR TOTAL APURADO PELO AUTOR.
O pleito ministerial, beira ao absurdo, e o magistrado de piso, ao vaticinar que esta impossibilitado de determinar o bloqueio de bens dos requeridos, pela falta de individualização do quantum que supostamente cada tenha prejudicado o erário, torna a ação improcedente, uma vez que o parquet, já “justificou a impossibilidade de individualizar as responsabilidades dos Requeridos a fim de distinguir o pedido de indisponibilidade de bens”.
Data máxima vênia,m a ação de improbidade, padece do mais elementar vicio de formação, suo gênese, já nasce contaminada pela nulidade, pois alem de estarem ausente o elemento subjetivo necessário à configuração da conduta de improbidade previstos nos artigos, 9, 10 e 11, da Lei de improbidade administrativa, de cada réu, não individualiza o quantum que supostamente cada réu causou de prejuízo ao erário, de forma a garantir a justa e correta restituição dos valores, supostamente usurpados do tesouro municipal.
Trago entendimento jurisprudencial, verbis:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE RESSARCIMENTO POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. SUPERFATURAMENTO DE BENS MÓVEIS. IMPRESCRITIBILIDADE. AUSÊNCIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DAS CONDUTAS. DANO AO ERÁRIO NÃO MENSURADO. 1. Consoante o disposto no art. 37, § 5º, da Constituição Federal, é imprescritível a pretensão de ressarcimento por prejuízo causado ao erário. 2. Embora a inicial acusatória aponte diversas irregularidades cometidas nas licitações realizadas para a instalação da Assembleia Legislativa do Estado de Roraima, não houve individualização das condutas praticadas por cada réu, tendo sido feitas alegações por atacado, abrangendo todos os requeridos, sem possibilidade de se identificar a responsabilidade individual de cada um, o que é indispensável para fins de condenação na pena de ressarcimento do prejuízo causado. 3. O ônus da prova dos fatos compete ao Ministério Público Federal, não podendo haver condenação em pena de ressarcimento com base em mera presunção ou ilação, tendo em vista ser imprescindível a demonstração do efetivo dano causado ao erário, cujo valor deve ser demonstrado no processo de conhecimento. Precedentes desta Corte. 4. Não há se falar em condenação do MPF ao pagamento de honorários advocatícios e despesas processuais quando no exercício de suas funções institucionais, sobretudo quando não configurada má-fé na sua atuação. 5. Apelação parcialmente provida para afastar a prescrição e a condenação do MPF ao pagamento de honorários advocatícios, e prosseguindo no julgamento, com base no § 3º do art. 515 do CPC, julgar improcedente o pedido de ressarcimento de dano ao erário. (TRF-1 - AC: 200142000013474 RR 2001.42.00.001347-4, Relator: DESEMBARGADORA FEDERAL MONICA SIFUENTES, Data de Julgamento: 08/10/2013, TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.184 de 18/10/2013)
Assim, a mera afirmação de superfaturamento não é suficiente para a comprovação de dano ao erário, sendo certo que, em ação de improbidade administrativa, competia ao autor, além de apontar o dano, quantificar os valores cobrados a maior durante o processo de conhecimento. O QUE NÃO OCORRE NOS PRESENTES AUTOS.
No caso em comento, a ação versa, sobre o ressarcimento ao erário publico, dos danos causados, em razão da não realização das obras pelo réus, segundo os argumento do parquet na lide.
Ora, mesmo que venham a ser condenados ao ressarcimentos dos pretensos danos causados ao erário, como aplicar-se-ia a pena? O valor total dividido pelos réus em frações iguais? Seria criado uma formula matemática que pudesse criar a figura da restituição imaginaria ao erário?
Padece de sustentação o pleito de ressarcimento ao erário, e o parquet, o magistrado monocrático, são enfáticos, em afirmarem da ”(...) impossibilidade de individualizar as responsabilidades dos Requeridos a fim de distinguir o pedido de indisponibilidade de bens”.
Tal entendimento e diametralmente oposto, ao preconizado na lei, “A obrigação de ressarcimento ao erário decorrente do ato de improbidade administrativa, prevista no art. 12, III, da Lei 8.429⁄92, depende da comprovação de prejuízo material”
Nesse sentido manifestação do Egrégio STJ, in litteris:
AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 488.608 - RN (2014⁄0055164-9)
RELATORA : MINISTRA MARGA TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO)
AGRAVANTE : MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL - MPF
AGRAVADO : PEDRO ALMEIDA DUARTE
ADVOGADO : ALINE COELY GOMES DE SENA
AGRAVADO : ELPÍDIO FERNANDES DE CARVALHO
ADVOGADO : RODRIGO DE S C BARRETO E OUTRO(S)
AGRAVADO : LUIZ EDUARDO CARNEIRO COSTA
ADVOGADO : MARCOS ALEXANDRE SOUZA DE AZEVEDO
AGRAVADO : DIVANILTON PINTO VARELA - ESPÓLIO
REPR. POR : FRANCISCA DAS CHAGAS DO MONTE VARELA - INVENTARIANTE
ADVOGADO : ANTÔNIO PEIXOTO DE ARAÚJO
AGRAVADO : ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
ADVOGADO : CÁSSIO CARVALHO CORREIA DE ANDRADE E OUTRO(S)
INTERES. : MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE
EMENTA
ADMINISTRATIVO. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES SEM CONCURSO PÚBLICO, POR MEIO DE CONTRATO COM DISPENSA DE LICITAÇÃO. RESSARCIMENTO AOERÁRIO.
1. Hipótese em que as sanções do ato de improbidade foram atingidas pela prescrição, restando somente a obrigação de ressarcimento ao erário, por ser imprescritível.
2. A obrigação de ressarcimento ao erário decorrente do ato de improbidade administrativa, prevista no art. 12, III, da Lei 8.429⁄92, depende da comprovação de prejuízo material. Precedentes.
3. A contratação de servidores sem prévia aprovação em concurso público somente causa prejuízo ao erário se o serviço não é prestado. Assim, havendo efetiva prestação do serviço, não há justa causa para o recebimento da ação de improbidade administrativa com o fim exclusivo de ressarcimento.
4. Agravo regimental desprovido.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da PRIMEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça , por unanimidade, negar provimento ao agravo regimental nos termos do voto da Sra. Ministra Relatora. Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho (Presidente), Sérgio Kukina e Regina Helena Costa votaram com a Sra. Ministra Relatora.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Benedito Gonçalves.
Brasília, 16 de dezembro de 2014(Data do Julgamento).
MINISTRA MARGA TESSLER
(JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO)
Relatora
O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a obrigação de ressarcimento ao erário decorrente do ato de improbidade administrativa, prevista no art. 12, III, da Lei 8.429⁄92, depende da comprovação de prejuízo material - o que não ficou demonstrado nos autos.
Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA SEM A INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO DE INEXIGIBILIDADE. ART. 11 DA LEI N. 8.429⁄1992. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONSIGNA A AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. INADEQUAÇÃO DA PENA DE RESSARCIMENTO.
1. Recurso especial no qual se discute a possibilidade de aplicação da pena de ressarcimento em razão do reconhecimento da prática de ato ímprobo, consistente na não realização do procedimento de inexigibilidade de licitação para a contratação de escritório de advocacia.
2. Conforme entendimento jurisprudencial do STJ, a existência de prejuízo é condição para se determinar o ressarcimento ao erário. Nesse sentido, dentre outros: Esp 1214605⁄SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 13⁄06⁄2013; REsp 1038777⁄SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16⁄03⁄2011.
3. Recurso especial não provido (REsp nº 1.200.379⁄MG, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 23⁄10⁄2013).
No mesmo sentido ainda:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. ART. 11 DA LEI 8.429⁄1992. CONFIGURAÇÃO DO DOLO GENÉRICO. PRESCINDIBILIDADE DE DANO AO ERÁRIO. RESSARCIMENTO. DESCABIMENTO. CONTRAPRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. SANÇÃO DO ART. 12, III, DA LEI 8.429⁄1992. NECESSIDADE DE EFETIVA COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO PATRIMONIAL.
1. A caracterização do ato de improbidade por ofensa a princípios da administração pública exige a demonstração do dolo lato sensu ou genérico. Precedentes.
2. Não se sustenta a tese – já ultrapassada – no sentido de que as contratações sem concurso público não se caracterizam como atos de improbidade, previstos no art. 11 da Lei 8.429⁄1992, ainda que não causem dano ao erário.
3. O ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.249⁄1992 dispensa a prova de dano, segundo a jurisprudência desta Corte.
4. É indevido o ressarcimento ao Erário dos valores gastos com contratações irregulares sem concurso público, pelo agente público responsável, quando efetivamente houve contraprestação dos serviços, para não se configurar enriquecimento ilícito da Administração (EREsp 575.551⁄SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 01⁄04⁄2009, DJe 30⁄04⁄2009).
5. Ressalvou-se a possibilidade de responsabilizar o agente público nas esferas administrativa, cível e criminal.