AGRAVO DE INSTRUMENTO - DECISÃO QUE RECEBE AÇÃO DE IMPROBIDADE - PARTE II

6. A sanção de ressarcimento, prevista no art. 12, inciso III, da Lei 8.429⁄1992, só é admitida na hipótese de ficar efetivamente comprovado o prejuízo patrimonial ao erário. Precedentes.

7. Recurso especial parcialmente provido (REsp nº 1.214.605⁄SP, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJe 13⁄06⁄2013).

Ainda:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ART. 535 DO CPC. CONTRATAÇÃO DE SERVIDOR SEM CONCURSO PÚBLICO PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211⁄STJ. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LESÃO A PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO.

(...)

3. Em princípio, a lesão a princípios administrativos contida no art. 11 da Lei nº 8.429⁄92 não exige dolo ou culpa na conduta do agente, nem prova da lesão ao erário público. Basta a simples ilicitude ou imoralidade administrativa para restar configurado o ato de improbidade. Caso reste demonstrada a lesão, e somente neste caso, o inciso III, do art. 12 da Lei nº 8.429⁄92 autoriza seja o agente público condenado a ressarcir o erário.

4. A conduta do recorrido, ao contratar e manter servidores sem concurso público na Administração, amolda-se ao caput do art. 11 da Lei nº 8.429⁄92, ainda que o serviço público tenha sido devidamente prestado, bem como não tenha havido má-fé na conduta do administrador.

5. Não havendo prova de dano ao erário, não há que se falar em ressarcimento, nos termos da primeira parte do inciso III do art. 12 da Lei 8.429⁄92. As demais penalidades, inclusive a multa civil, que não ostenta feição indenizatória, são perfeitamente compatíveis com os atos de improbidade tipificados no art. 11 da Lei 8.429⁄92 (lesão aos princípios administrativos).

6. Acórdão reformado, fixando-se a multa civil em três vezes o valor da remuneração recebida no último ano de mandato.

7. Recurso especial conhecido em parte e provido também em parte (REsp nº 988.374⁄MG, Relator Ministro Castro Meira, DJe 16⁄05⁄2008).

Data máxima vênia, o parquet limitou-se a narrar fatos coletados no jornal a Critica, e em relatório do próprio município através da CGM , e no relatório de inspeção do TCE/AM , que sabemos só possui o condão meramente informativo, sendo órgão auxiliar do Poder Legislativo, nos termos da Carta Política de 1988.

Não houve, nem fase administrativa, feita pela CGM, pelo TCE/AM, nem nos autos do inquérito civil, patrocinado pelo Parquet, a diligencia, de determinar a individualização do dano causado, e qual a proporção da participação de cada um nesse dano, de forma, que não tem como aplicar a sanção de ressarcimento, (embora não haja o reconhecimento de tal dano), e nem sua demonstração nos autos.

Na espécie, em que pese todos os procedimentos tomados pela administração, houve no mínimo a omissão por arte da alcadia municipal, em fiscalizar a realização das obras, e embora existam obras inacabadas, os pagamentos nunca foram integrais, sendo pagos de acordo com os serviços executados, não se cogitando de prejuízo material ao erário.

No julgamento dos EREsp nº 575.551⁄SP, Relatora Ministra Nancy Andrighi, a Corte Especial decidiu que, "se a Administração Pública contratou, mesmo que irregularmente, serviços dos quais necessitava, por preço justo e efetivamente recebeu a prestação avençada, daí não se extrai prejuízo cujo ressarcimento deva ser imposto ao agente responsável pela nulidade" (DJe 30⁄04⁄2009).

Por isso, sendo indevido o ressarcimento ao erário dos valores gastos com contratações irregulares em que houve efetiva prestação dos serviços, a pretensão do Ministério Público não merece prosperar.

Sobre o assunto, confiram-se os seguintes julgados:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA SEM A INSTAURAÇÃO DE PROCEDIMENTO DE INEXIGIBILIDADE. ART. 11 DA LEI N. 8.429⁄1992. ACÓRDÃO RECORRIDO QUE CONSIGNA A AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. INADEQUAÇÃO DA PENA DE RESSARCIMENTO.

1. Recurso especial no qual se discute a possibilidade de aplicação da pena de ressarcimento em razão do reconhecimento da prática de ato ímprobo, consistente na não realização do procedimento de inexigibilidade de licitação para a contratação de escritório de advocacia.

2. Conforme entendimento jurisprudencial do STJ, a existência de prejuízo é condição para se determinar o ressarcimento ao erário. Nesse sentido, dentre outros: Esp 1214605⁄SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe13⁄06⁄2013; REsp 1038777⁄SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 16⁄03⁄2011.

3. Recurso especial não provido (REsp nº 1.200.379⁄MG, Relator Ministro Benedito Gonçalves, DJe 23⁄10⁄2013).

Ainda:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO SEM A REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. ART. 11 DA LEI 8.429⁄1992. CONFIGURAÇÃO DO DOLO GENÉRICO. PRESCINDIBILIDADE DE DANO AO ERÁRIO. RESSARCIMENTO. DESCABIMENTO. CONTRAPRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. IMPOSSIBILIDADE DE ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA ADMINISTRAÇÃO. SANÇÃO DO ART. 12, III, DA LEI 8.429⁄1992. NECESSIDADE DE EFETIVA COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO PATRIMONIAL.

1. A caracterização do ato de improbidade por ofensa a princípios da administração pública exige a demonstração do dolo lato sensu ou genérico. Precedentes.

2. Não se sustenta a tese – já ultrapassada – no sentido de que as contratações sem concurso público não se caracterizam como atos de improbidade, previstos no art. 11 da Lei 8.429⁄1992, ainda que não causem dano ao erário.

3. O ilícito previsto no art. 11 da Lei 8.249⁄1992 dispensa a prova de dano, segundo a jurisprudência desta Corte.

4. É indevido o ressarcimento ao Erário dos valores gastos com contratações irregulares sem concurso público, pelo agente público responsável, quando efetivamente houve contraprestação dos serviços, para não se configurar enriquecimento ilícito da Administração (EREsp 575.551⁄SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 01⁄04⁄2009, DJe 30⁄04⁄2009).

5. Ressalvou-se a possibilidade de responsabilizar o agente público nas esferas administrativa, cível e criminal.

6. A sanção de ressarcimento, prevista no art. 12, inciso III, da Lei 8.429⁄1992, só é admitida na hipótese de ficar efetivamente comprovado o prejuízo patrimonial ao erário. Precedentes.

7. Recurso especial parcialmente provido (REsp nº 1.214.605⁄SP, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJe 13⁄06⁄2013).

No mesmo sentido:

(...)

6. Acórdão reformado, fixando-se a multa civil em três vezes o valor da remuneração recebida no último ano de mandato.

7. Recurso especial conhecido em parte e provido também em parte (REsp nº 988.374⁄MG, Relator Ministro Castro Meira, DJe 16⁄05⁄2008).

Assim sendo, não havendo nos autos, a individualização do prejuízo causado, e nem a individualização do quantum, “seria” suportado pelo réu, em uma eventual condenação, inviável a aceitação da ação de improbidade, fulcrada em ilações e tese insólitas do parquet, razão pela a medida aqui guerreada, merece ser reformada, em homenagem as garantias constitucionais, e dos elementos mais elementares da justiça.

As sanções aplicáveis na ocorrência de um ato de improbidade são, à evidência, mais amplas do que as provindas da responsabilidade civil. A própria Constituição Federal, como ressaltado acima, estabeleceu genericamente essas sanções, dispondo, no art. 37, § 4º, que “os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível”.

Partindo-se da premissa de que a apreciação do elemento subjetivo, nas ações de improbidade, deve se realizar mediante aplicação das normas do Direito Penal, vê-se, inicialmente, que, na definição dos atos, a Lei n° 8.429/92 não adotou o princípio da tipicidade cerrada, de sorte que os seus artigos 9°, 10 e 11 não estampam elencos fechados das condutas passíveis de punição, o que se constata, com clareza, a partir da expressão “notadamente” contida na parte final do caput de cada um dos dispositivos.

Os preceitos em questão ostentam uma lista de atos especialmente enquadrados nas definições lançadas no caput, de sorte que a primeira investigação a ser realizada, na hipótese de análise de uma ação de improbidade, é se houve conduta passível de violar algum princípio resguardado na Carta Magna ou no art. 4° da Lei n° 8.429/92 e, além disso, se do ato em questão redundou algum dos efeitos descritos no art. 9° ou 10 do mesmo diploma – enriquecimento ilícito ou prejuízo ao erário. Ocorrendo violação aos princípios, desacompanhada dos efeitos específicos citados anteriormente, aplica-se a norma de reserva inserta no art. 11.

O art. 9° estabelece que “constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta Lei, e notadamente (…)”. O art. 10 define os atos que causam lesão ao erário, conceituando-os como “qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1° desta Lei, e notadamente (…)”. O art. 11, a seu turno, ao se dedicar ao ato de improbidade que atenta contra os princípios da Administração Pública, define-o como “qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente (…)”.

É certo que a doutrina do Direito Penal evoluiu a ponto de incluir o elemento subjetivo na tipicidade (proibição de conduta em forma dolosa ou culposa), identificando-o como o aspecto subjetivo do tipo, de forma a afastar o tradicional entendimento que o incluía na culpabilidade. De fato, a despeito da ausência de tipicidade cerrada na Lei de Improbidade Administrativa, não há como afastar o elemento subjetivo do momento de individualização da própria conduta.

Tal conclusão é revestida de especial relevância ao se observar que, em caso de realização culposa de qualquer dos eventos descritos no art. 9° da Lei n° 8.429/92, sequer se perfaz o enquadramento da conduta à descrição legal, por não se admitir o cometimento, derivado de negligência, imprudência ou imperícia, dos atos que importam enriquecimento ilícito.

A identificação do elemento subjetivo vem, dessa forma, em um segundo momento, a fim de viabilizar o enquadramento da conduta na previsão normativa. Deve-se afastar, nesse ponto, a associação constantemente observada entre a finalidade do agente e a própria descrição objetiva da conduta, estampada na norma de regência. Não é possível, pois, considerar que o enquadramento se realiza na medida em que o agente age de forma “desonesta” ou “ilegal”, uma vez que a violação ao princípio da legalidade ou ao dever de honestidade, objetivamente descritos na norma legal, apenas resta concretizada, na quase totalidade dos casos, quando a conduta do agente estiver dirigida a esta finalidade, isto é, se houver dolo.

A mera conformidade entre a conduta, individualmente considerada, e a previsão normativa – v.g. “auferir vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° da Lei n° 8.429/92” – é insuficiente para se individualizar o ato de improbidade. É no momento seguinte que ocorre a integração do ato à norma proibitiva, partindo-se da premissa de que toda conduta é voluntária – ainda que não exista prévia investigação do seu conteúdo – e que toda vontade implica uma finalidade, o que nos presentes autos, é só especulação por parte do parquet.

Portanto, no aspecto interno da conduta, identificam-se a proposição de um fim e a seleção dos meios para a sua obtenção, aí se incluindo a representação dos resultados. A exteriorização da conduta consiste, especificamente, no desencadeamento da causalidade em direção à produção do resultado, de modo que é a investigação da finalidade que poderá trazer elucidações acerca do curso da causalidade. Nesse sentido, Zaffaroni e José Henrique Pierangeli, afirmaram que, “no campo da causalidade, somente há causas e efeitos, num processo cego que vai ao infinito e que o nexo de causalidade, no nível científico, não tem uma direção, senão quando guiado pela finalidade”.

A Lei n° 8.429/92, vale reiterar, só admitiu o ato de improbidade culposo na hipótese em que decorra lesão ao patrimônio público, nos termos do art. 5° e 10. Nos demais casos, exige-se o dolo, aqui considerado como a vontade dirigida à realização da conduta e do resultado descritos em lei, de forma consciente (teoria da vontade), ou, simplesmente, como a adesão ou o consentimento na produção do resultado previsto na oportunidade de realização da conduta (teoria do assentimento).

O dolo, como o querer do resultado típico, pressupõe um conhecer, cuidando-se da vontade realizadora do tipo, guiada pelo conhecimento dos elementos deste no caso concreto. Há dolo na medida em que o agente possui a compreensão efetiva dos fatos (representação, mediante conhecimento atual ou atualizável) e a vontade de realizar o comportamento descrito em lei.

O que deve ser abrangido pela vontade é o aspecto objetivo do preceito legal, revelando-se absolutamente prescindível a consciência ou o conhecimento da antijuridicidade, os quais podem se apresentar de forma meramente potencial (a lei proibitiva é válida e vigente; logo, é possível ao agente conhecer os seus termos).

Neste sentido, ao se analisar o comportamento previsto no art. 9°, I, da Lei n° 8.429/92 – “receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público” -, é suficiente que o agente do ato de improbidade, tenha consciência de que, os atos praticados poderiam, em tese, poderiam repercutir na manifestação do dano, e, ainda assim, querer receber a vantagem oferecida.

Note-se que é irrelevante o fato de o agente saber, efetivamente, se o comportamento é proibido (tal conhecimento, como é possível notar, não interfere na vontade). Diferentemente, o erro quanto aos elementos objetivos da previsão legal, a exemplo da natureza pública do bem, pode ensejar o afastamento do dolo e, em decorrência, a inexistência de enquadramento, em se tratando dos tipos descritos nos artigos 9° e 11.

Sobre o tema, Benedicto de Tolosa Filho, é expresso ao afirmar que as figuras do art. 11 pressupõem o dolo. Sérgio Monteiro Medeiros, a seu turno, entende que os tipos do art. 9° só admitem o dolo, ao passo que alguns incisos do art. 11, cuja identificação dependerá do caso concreto, alcançam a modalidade culposa. Walter Claudius Rothenburg, por sua vez, considera que, eventualmente, a culpa em grau marcante não deve ser excluída dos artigos 9° e 11, diante do disposto no art. 5°, que tem natureza geral.

Marino Pazzaglini Filho, Márcio Fernando Elias Rosa e Waldo Fazzio Júnior defendem:

Deve ser enfatizado que as condutas enumeradas nos sete incisos do art. 11 não autorizam cogitar do elemento subjetivo que as motiva, sendo todas presumidamente dolosas. Aliás, pela redação dos tipos se evidencia que tais atitudes pressupõem a consciência da ilicitude e a vontade de realizar ato antijurídico.

No que tange à culpa, apenas admitida em relação aos atos descritos no art. 10 da Lei n° 8.429/92, deve-se entendê-la como a inobservância do dever de cuidado reservado ao agente, de acordo com as circunstâncias e suas condições pessoais, a qual enseja a produção do resultado. Por outro lado, admitindo-se que o agente preveja o resultado, a ação é conduzida baseada na crença de que este não será produzido. Busca-se, aqui, uma relação de determinação entre a violação do dever de cuidado e a causação do resultado, já que a conduta,per se, não foi dirigida a tal finalidade.

Note-se que a gradação da culpa formulada pela doutrina – em gravíssima, grave e leve -, em consonância com a previsibilidade do agente, apenas produz repercussões na aplicação das penalidades, não trazendo prejuízos para a individualização do ato de improbidade, porem, não descarta a exigência de individualizar a conduta dos envolvidos, ate como forma de garantir o exercício da ampla defesa e do contraditório.

O entendimento perfilhado por Maria Sylvia Zanella di Pietro:

O enquadramento na lei de improbidade exige o dolo ou culpa por parte do sujeito ativo. Mesmo quando algum ato ilegal seja praticado, é preciso verificar se houve culpa ou dolo, se houve um comportamento desonesto. A quantidade de leis, decretos, medidas provisórias, regulamentos, portarias torna praticamente impossível a aplicação do velho princípio de que todos conhecem a lei. Além disso, algumas normas admitem diferentes interpretações e são aplicadas por servidores públicos estranhos à área jurídica. Por isso mesmo, a aplicação da lei de improbidade exige bom-senso, pesquisa de intenção do agente, sob pena de sobrecarregar-se inutilmente o Judiciário com questões irrelevantes, que podem ser adequadamente resolvidas na própria esfera administrativa.

A apreciação do dolo ou da culpa do terceiro, intitulados “sujeitos ativos impróprios dos atos de improbidade”, apesar de se lastrear, inicialmente, nos critérios aplicáveis aos agentes públicos, deve levar em consideração, necessariamente, o disposto no citado art. 3°, como uma norma de integração. Assim, o procedimento de individualização do comportamento exercido pelo terceiro inicia-se acaso reste caracterizada a sua atuação no sentido de (i) induzir, (ii) concorrer ou (iii) beneficiar-se, direta ou indiretamente, do ato de improbidade praticado pelo agente público. A aplicação da penalidade sempre depende de um ato ímprobo praticado por um agente público, no conceito amplo delineado no art. 2° da Lei.

Em todos os casos, é evidente que o terceiro deve agir dolosamente, ou seja, a partir da compreensão efetiva dos fatos – o que deve abranger o conhecimento sobre a condição de agente público responsável pela prática do ato ou, na terceira hipótese, sobre a origem ilícita do benefício auferido, deve dirigir a sua vontade à realização de uma das três ações previstas no art. 3° da Lei n° 8.429/92.

Já resta claro, que nos autos,essa premissa não existiu, e a decisão guerreada, manteve essa lacuna, de forma, que ao receber a ação de improbidade, e determinar a citação das partes para contesta-la, a decisão deixou de observar a legalidade extrema do ato, assim como as possibilidade jurídicas da ação, uma vez que a não individualização da conduta, a não individualização do quantum a ser ressarcido em caso de futura condenação, não permitira as réus, o exercício plena da ampla defesa e do contraditório, como garantia constitucional do devido processo legal.

POR TODO EXPOSTO, A AGRAVANTE REQUER:

 A atribuição de efeito suspensivo pelo Excelentíssimo Relator, suspendendo a decisão atacada, nos termos do artigo 527, III c/c artigo 558, ambos do CPC, a fim de evitar a ocorrência de dano irreversível ou de difícil reparação, permitindo assim as garantias legais e constitucionais da agravante.

 O conhecimento e o processamento do presente agravo, intimando a agravada para querendo apresenta resposta, e ao final o provimento definitivo do presente recurso, para reformar a decisão ora agravada.

Pede deferimento.

Manaus/AM, 12 DE MARÇO DE 2015.