MANIFESTAÇÃO NA CONTESTAÇÃO - MATERIA PREVIDENCIARIA

AUTOS: MANIFESTAÇÃO NA CONTESTAÇÃO

ODILSON MATOS GUIMARAES RODRIGUES, já qualificado nos autos do processo em epigrafe, consoante despacho exarado nos autos, vem tempestivamente apresentar MANIFESTAÇÃO A CONTESTAÇÃO, o que o faz nos seguintes termos, ut fit:

DOS FATOS DA CONTESTAÇÃO:

Alega o réu, em sua contestação, que o autor, não faz jus ao beneficio, pelo fato do mesmo não ser segurado do IGEPREV, para tal relata a EC/20, de 1998.

Assim alega, verbis:

A argumentação é retorica, porem, improcedente, vejamos:

Até concordo com a tese do réu, uma vez que o cerne da questão, é saber se o autor, é o não beneficiário do direito a aposentadoria por invalidez, já que o réu, não contesta o fato de que o autor foi acometido de doença grave, quando no exercício do cargo de vice-diretor do presidio estadual em Santarém.

Primeiro, que todos os fatos narrados na exordial, deram-se antes advento da Lei Complementar Estadual nº 0039, de 9 de janeiro de 2002.

A outra, que em todo o período que trabalhou, na condição de “ocupante de cargo comissionado”, pelo Governo do Estado do Pará, o autor contribuiu para o IGEPREV.

Esse fato e inegável pelo réu em sua contestação, então aplica-se a presunção da verdade, quanto ao alegado.

Se, o autor, contribuía para o IGEPREV, é porque o autor, salvo outro juízo, É CONTRIBUINTE DAQUELE INSTITUTO, logo, beneficiário direto de seus benefícios, isso é inquestionável.

Não há que se falar então, da aplicação da lei complementar 039/2002, uma vez que, reitero, os fatos referem-se a anterioridade da lei.

Nesse sentido, trago jurisprudência:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE TÍTULO JUDICIAL. DIREITO INTERTEMPORAL. CITAÇÃO PARA EXECUÇÃO E APRESENTAÇÃO DE EMBARGOS REALIZADOS ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LEI Nº 11.232/05. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO APÓS O JULGAMENTO DOS EMBARGOS. DIREITO ADQUIRIDO À APLICAÇÃO DA LEI ANTIGA. INAPLICABILIDADE DA LEI NOVA. RECURSO PROVIDO. I - Segundo a teoria do isolamento dos atos processuais, a lei nova, quando encontra um processo em desenvolvimento, respeita os atos processuais já realizados, bem como os seus efeitos, mas se aplica aos atos que houverem de realizar-se. II - Se a citação foi feita de acordo com a lei antiga, não há como a lei nova retroagir para atingir atos já consumados, sendo inaplicável o 475-J do CPC. (TJ-PR - AI: 4351711 PR 0435171-1, Relator: Carlos Mansur Arida, Data de Julgamento: 17/10/2007, 18ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ: 7479)

Com efeito, a Lei Processual Civil tem aplicabilidade imediata, conforme dispõe o art. 1.211 do CPC, contudo não pode atingir os atos já praticados e nem os efeitos daí decorrentes. Isto deriva da adoção da teoria do isolamento dos atos processuais, que defende que a lei nova, quando encontra um processo em desenvolvimento, respeita os atos processuais já realizados, bem como os seus efeitos, mas se aplica aos atos que houverem de realizar-se.

Tudo isso é resultado da aplicação do princípio consagrado no art. 5º, XXXVI da Constituição Federal, que dispõe que a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada.

Diante disto, nos autos em apreço em que apenas será dado prosseguimento ao pleito de aposentadoria do autor, relacionado a fato pretérito a vigência da lei complementar 039/2002, a lei nova não se aplicará aos autos em comento.

Neste sentido ainda:

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE SENTENÇA. DIREITO INTERTEMPORAL. PEDIDO INICIAL DE EXECUÇÃO E CITAÇÃO DO EXECUTADO OCORRIDA DURANTE A VIGÊNCIA DA LEI ANTIGA. NÃO APLICAÇÃO DA NOVA LEI Nº 11.232/2005. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. É a citação válida que torna litigiosa a execução e tendo ocorrido o pedido de execução de sentença durante a vigência da lei anterior, não cabe a aplicação da multa prevista no artigo 475-J, Caput, do Código de Processo Civil." (TJPR; Acórdão 6501; Ag Instr 0413201-0; 18ª Câmara Cível; Relator Carlos Mansur Arida; 27/07/2007)

Cumpre esclarecer, todavia, que, diante da aplicação da teoria do isolamento dos atos processuais, que todos os atos subsequentes, dar-se-ão, sob a égide da lei antiga, no caso a lei estadual LEI N° 5.810, DE 24 DE JANEIRO DE 1994.

Aplica-se o principio do tempus regit actum.

Assim dispõe a jurisprudência, verbis:

ADMINISTRATIVO. PENSÃO POR MORTE DE SERVIDOR PÚBLICO. LEI APLICÁVEL. 1. A lei que rege a concessão de benefícios previdenciários, inclusive o de pensão por morte de servidor público, é a vigente ao tempo em que implementados os requisitos para a concessão do benefício (princípio tempus regit actum). 2. Por isso mesmo, é firme a jurisprudência do STF e do STJ no sentido de que, se a morte do servidor ocorreu na vigência da EC 41/03 e da Lei 10.887/04, o correspondente benefício de pensão devido à viúva está sujeito a essas disposições normativas. 3. Segurança denegada. (STJ - MS: 14743 DF 2009/0208150-7, Relator: Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, Data de Julgamento: 16/06/2010, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 02/09/2010).

Fato incontroverso, que:

• O AUTOR CONTRIBUIU PARA O IGREPREV, todo o tempo em que era ocupante de cargo comissionado na gestão estadual.

• Que o autor foi acometido de doença grave, quando do exercício do cargo de vice-diretor da penitenciaria estadual, em Santarém.

• Que o autor, faz jus a aposentadoria por invalides, uma vez que não foi objeto da contestação do réu.

Da analise do texto da ré, pagina 10, verbis:

Ledo engano, existe quando da ocorrência do fato, o direito do autor, na condição de comissionado, de ser aposentado, tendo em vista, sua assunção ao cargo antes da edição da EC 20/1998, e dos diversos anos de contribuição aquele fundo.

Trago entendimento jurisprudencial, verbis:

EMENTA: CONSTITUCIONAL, PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. PRELIMINAR DE INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA SUSCITADA PELA AUTORIDADE IMPETRADA. NÃO ACOLHIMENTO. MÉRITO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ DE SERVIDOR OCUPANTE DE CARGO COMISSIONADO. ASSUNÇÃO DE CARGO EM COMISSÃO EM DATA ANTERIOR À EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/98, QUE INSERIU NA CARTA MAGNA O § 13, DO ART. 40. NÃO APLICAÇÃO DO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. APOSENTADORIA QUE DEVE REGER-SE PELO REGIME DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ESTADO (ART. 29, I, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL E ART. 197, I, § 1º, DA LC 122/94) 1. Tendo o servidor ocupante de cargo comissionado adquirido o direito à aposentadoria em data anterior à promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, que inseriu na Carta Magna o § 13, do art. 40, não deve sobre ele incidir os efeitos da referida emenda, sobretudo em razão de ter contribuído para a previdência estadual durante anos, quando do exercício desse e de outros cargos em comissão. 2. Carece de razoabilidade e reveste-se de contradição o ato da autoridade impetrada em negar ao impetrante o direito de aposentar-se sob o regime de previdência dos servidores públicos estaduais, com base nas disposições do art. 40, § 13, da Constituição Federal, quando impetrou mandado de segurança contra ato do Superintendente do INSS, com vistas a afastar o lançamento tributário pelo referido Instituto, nos casos de servidores públicos estaduais ocupantes de cargos em comissão, invocando, para tanto, a inconstitucionalidade do referido dispositivo constitucional. 3.Concessão da segurança. (TJ-RN - MS: 41560 RN 2002.004156-0, Relator: Des. Rafael Godeiro, Data de Julgamento: 28/04/2004, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 14/05/2004)

Vejamos os ensinamentos da Professora Odete MedauaIn Direito Administrativo Moderno, 6ª edição, Ed. RT, SP, 2002, pág. 353.

“Para os servidores ocupantes, exclusivamente, de cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração e para os servidores ocupantes de funções ou cargos temporários ou de empregos públicos (celetistas), o 13 do art. 40 determina a aplicação do regime geral da previdência social, que é o regime destinado àqueles que trabalham no setor privado, previsto em linhas gerais, no art. 201 da Constituição Federal, na redação dada pela Emenda Constitucional 20/98. O dispositivo suscita indagação quanto à sua aplicação aos servidores temporários ou ocupantes de cargo em comissão que já detinha, essa condição antes da promulgação da Emenda Constitucional 20/ 98, sobretudo no tocante àqueles com muito tempo de serviço ( por exemplo: 20 anos); isso porque, em vários âmbitos de administração esses servidores têm seus direitos e deveres norteados pelo regime estatutário; parece incoerente, após vários anos norteados pelo regime estatutário, ter sua aposentadoria regulada pelo regime geral da previdência social; melhor parece aplicar o preceito somente aos que ingressem nesses cargos e funções após a promulgação da Emenda Constitucional 20/98.”

Assim, considerando que o autor foi nomeado para o cargo comissionado, através do qual adquiriu o seu direito de se aposentar, em data anterior à promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, como já visto, não deverá sobre ele incidir os efeitos da referida emenda, sobretudo pelo fato de ter seus direitos e deveres regidos durante anos pelo regime estatutário, tanto no exercício do cargo em comissão sob exame, quanto de outros cargos ocupados na esfera estadual, através dos quais contribuiu para a previdência estadual.

Como bem ponderou a Professora Odete Medauar, a aplicação do Regime Geral de Previdência Social, somente deveria incidir sobre os que ingressassem nos cargos em comissão após a promulgação da Emenda Constitucional 20/98, e não àqueles que há muito tempo foram nomeados para ocuparem tais cargos, e em razão dos quais ficaram submetidos ao regime estatutário, como já visto.

Ademais, reveste-se de contradição e carece de razoabilidade o ato da autoridade ré, em negar o direito do ora impetrante a aposentar-se sob o regime de previdência dos servidores públicos estaduais, com base nas disposições do art. 40, 13, da Constituição Federal, quando o Estado próprio estado, reteu dos proventos do autor, anos de contribuição para seu Instituto previdenciário, de forma a assegurar ao autor, o direito de contribuinte, agora negado peremptoriamente pela autoridade ré na lide.

Trago escolio jurisprudencial, verbis:

CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PRELIMINARES. REJEIÇÃO. SERVIDORES EM CARGO COMISSIONADO E TEMPORÁRIO. EMPREGO PÚBLICO. REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONTRIBUIÇÃO. CLÁUSULA PÉTREA. PACTO FEDERATIVO. OFENSA CONCESSÃO. Vistos, etc. Por tais considerações, concedo a segurança, confirmando a liminar, para , reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 40, parágrafo 13, da Constituição Federal de 1988, inserido pela Emenda Constitucional nº 20/98, determinar a inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre os vencimentos pagos aos servidores do Impetrante, que atuam exclusivamente em cargos de comiss ão ou temporários, determinando ainda que a Autoridade Impetrada deverá se abster de praticar todo e qualquer ato de natureza executiva, lançamentos tributários e sanções de natureza administrativa ou política em razão do não recolhimento de tal contribuição pelo Demandante.” (JFRN, MS nº 99.0008657-0, Rel. Francisco Barros Dias, 3ª V., p.DOU em 05.11.1999)

Como se observa, evidente é a contradição e a falta de razoabilidade da autoridade ré quando nega ao autor o direito de aposentar-se pelo Regime de Previdência dos Servidores Públicos Estaduais, sob o argumento de sobre ele incidir o Regime Geral de Previdência Social.

Não existe motivos, para o pleito do autor, não ser atendido pela autoridade ré, uma vez que, repito, o autor contribuiu, como prova nos autos, para o instituto réu, sendo portanto contribuinte condição que o instituto insiste em negar.

Pois bem, a Lei Complementar Estadual nº 0039, de 9 de janeiro de 2002, não revogou a LEI N° 5.810, DE 24 DE JANEIRO DE 1994, revogou, apenas o artigo, 130 da referida norma, é o que se extrai da leitura doa artigo 101 da mesma, in litteris:

Art. 101. Revogam-se as disposições em contrário, especialmente o art. 130 e parágrafos da Lei 5.810, 24 de janeiro de 1994, e os §§ 2º e 3º do art. 70 da Lei Complementar nº 022, de 15 de março de 1994. (NR)

Portanto, as normas evocadas pelo autor sustentam-se pelas razão já expostas.

Entretanto, a mesma Lei Complementar Estadual nº 0039, de 9 de janeiro de 2002, traz em seu bojo, a seguinte previsão legal, verbis:

Art. 94. Ficam revogadas quaisquer disposições que impliquem incorporação aos proventos de aposentadoria de verbas de caráter temporário, incluindo gratificação por desempenho de função ou cargo comissionado, preservados os direitos daqueles que se acharem investidos em tais cargos ou funções até a data de publicação desta lei complementar, sem necessidade de exoneração, cessando, no entanto, o direito à incorporação quanto ao tempo de exercício posterior à publicação da presente Lei.

§ 1º A revogação de que trata o "caput" deste artigo estende-se às disposições legais que impliquem incorporação de verbas de caráter temporário, decorrentes do exercício de representação, cargos em comissão ou funções gratificadas, à remuneração, soldo, subsídio ou qualquer outra espécie remuneratória dos servidores e militares do Estado. (NR)

§ 2º Fica assegurado o direito adquirido à incorporação pelo exercício de representação, cargo em comissão ou função gratificada aos servidores e militares estaduais que, até a data da publicação desta Lei, completaram período mínimo exigido em lei para a aquisição da vantagem. (NR)

§ 3º Aos servidores e militares que, na data da publicação desta Lei, possuírem direito adquirido à incorporação do adicional por exercício de representação, cargo em comissão ou função gratificada e que vierem a exercer referidos cargos ou funções a partir dessa data, é vedada a percepção simultânea da vantagem incorporada com a representação devida em razão do exercício de tais cargos ou funções, ressalvado o direito de opção. (NR)

A lei Excelência, preservou o direito daqueles que exerciam cargos comissionados ate sua entrada em vigor.

E MAIS, é incontroverso o fato de que o autor, contribuiu todo o tempo em que trabalhou como servidor comissionado ao instituto réu.

Verbis:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – Aposentadoria – Invalidez permanente – Servidor público estadual – Cargo comissionado sem vínculo efetivo – Previsão da Constituição Estadual – Regime de previdência próprio - Direito adquirido antes da EC nº 20/98 – Ausência de regulamentação – Irrelevância – Lei federal vinculadora de servidores da União ao Regime Geral da Previdência – Inaplicabilidade a servidores dos Estados-Membros – Sentença declaratória de nulidade da cassação – 1) Impõe-se reconhecer a constitucionalidade e a legalidade da aposentação por invalidez permanente de servidor ocupante de cargo comissionado, que contribuía para instituto estadual de previdência, mesmo sem vínculo efetivo com Administração Pública Estadual, se o ato se formalizou com suporte no art. 40, inc. I, da Constituição Federal, e no art. 55, inc. I, da Carta Política Estadual, antes da vigência da Emenda Constitucional nº 20/98, uma vez que os referidos preceitos constitucionais não faziam distinção entre servidores ocupantes de cargo efetivo e comissionado, para fins de aposentadoria – 2) A ausência de legislação estadual regulamentando o art. 55, inc. I, Constituição Estadual, com escopo específico de definir doenças graves ensejadoras de aposentação com proventos integrais, não autoriza, para a cassação de aposentadoria, a aplicação de lei federal que vincula os ocupantes de cargos em comissão, sem vínculo efetivo com o Poder Público, ao Regime Geral de Previdência, por ser o referido diploma aplicável apenas a servidores da União, suas Autarquias e suas Fundações Públicas – 3) Para o fim de aposentadoria, não se pode confundir a ocupação de emprego ou cargo temporário com o exercício de cargo em comissão, nem aplicar a estes eventuais restrições estabelecidas para aqueles.. (TJ-AP - AC: 171504 AP , Relator: Desembargador MÁRIO GURTYEV, Data de Julgamento: 10/08/2004, Câmara Única, Data de Publicação: DOE 3345, página (s) 20 de 20/08/2004)

Antes da publicação da Emenda Constitucional nº 20, que modificou o sistema de previdência social pátrio, as aposentadorias dos ocupantes de cargos em comissão, em igualdade de condições com os servidores efetivos, era amplamente aceita pela doutrina e cristalizada na jurisprudência, inclusive para os ocupantes de empregos públicos, especialmente em caso de invalidez. A propósito MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO sustentava que:

No art. 40, § 2º, a Constituição determina que ‘a lei disporá sobre aposentadoria em cargos e empregos em comissão’. Dificilmente se poderá entender que quis abranger a hipótese de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, a que se refere o art. 37, IX, e dependente de lei que estabeleça os casos em que é cabível. A única hipótese de aposentadoria conciliável com um serviço dessa natureza seria a que se dá por invalidez, em especial a que decorra de acidente no serviço ou doença profissional. Quanto à aposentadoria por tempo de serviço, dificilmente poderá ser cabível para a função que a própria Constituição define como temporária e de excepcional interesse público.’ (Direito Administrativo, Atlas, 3ª ed., p. 326).

JOSÉ AFONSO DA SILVA ensinava que:

Cumpre também à lei, mas lei ordinária, dispor sobre a aposentadoria em cargos ou empregos temporários. Aqui a homogeneidade terminológica. Cargos temporários, na verdade, cargos de provimento temporário, a Constituição admite, e são os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. Em princípio, os titulares desses cargos não deveriam aposentar-se neles, pois os exercem a título de confiança, e logo deverão ser exonerados, para retornar a sua situação anterior. Se funcionário, volta a seu cargo efetivo. Se particular, regressa às suas atividades privadas. Contudo, a Constituição não mencionou hipóteses de empregos temporários, mas acaba admitindo-os por essa forma indireta, pois não se há de confundir emprego com a contratação por tempo determinado do art. 37, IX. Mas, estes não terão direito à aposentadoria, se completarem o tempo ou idade durante a vigência do contrato? Parece que, a teor do disposto no art. 202, § 2º, não se pode recusar aposentadoria ao contratado na situação indicada. O que a Constituição também autoriza é a existência de servidores no exercício de funções de confiança (art ; 37, V), que não foram lembrados no dispositivo comentado, mas a lei igualmente poderá levá-las em consideração’ (Curso de Direito Constitucional Positivo, Malheiros, 9ª ed. 3ª tiragem, p. 589).

DIÓGENES GASPARINI, por sua vez afirmava:

O dispositivo, a nosso ver, nada complicou e cremos mesmo até ajudou. A aposentadoria é direito do servidor público civil, não importando se ocupa cargo de provimento efetivo ou em comissão. Assim, e como sempre se deu, ambos os ocupantes dessas cargos eram aposentados desde que cumprissem todas as exigência para tanto (35 anos de serviço, p. ex.). É verdade que em ralação aos titulares de cargos em comissão dito entendimento não era pacífico. Achavam uns que essa aposentadoria era incompatível com a natureza desses cargos e somente admitiam-na se prevista e regulada em lei. Hoje, nos termos do § 2º, do art. 40, o ocupante de cargo de provimento em comissão tem direito á aposentadoria, entretanto sua fruição dependerá de lei, dado que essa regra constitucional é de eficácia contida, na classificação de José Afonso da Silva. Sendo assim, enquanto não surgir dita lei, o servidor tem direito à aposentadoria tal qual ela é assegurada aos servidores públicos civis no art. 40, I a III, da Constituição Federal, bastando tão só que se enquadre em uma de suas hipóteses. Após o advento dessa lei fruirá desses direitos nos termos e condições por ela regulado” (Direito Administrativo, Saraiva, 3ª ed, 1993, p. 159/60).

A jurisprudência não vacilava como demonstram os seguintes acórdãos, verbis:

MANDADO DE SEGURANÇA – Servidor cargo em comissão – Aposentadoria por invalidez – Admissibilidade – Doença de Parkinson – Moléstia irreversível e incurável, apontada como fator de aposentadoria por invalidez – Inexiste exceção ao direito à aposentadoria a qualquer classe ou condição que ostente o servidor – Segurança concedida’ (TJSP – MS 44.605/SP – Oesp – Rel. Fonseca Tavares – J. 21.10.1998 – v.u)

...

‘FUNCIONÁRIO PÚBLICO – INVALID. PERMANENTE – APOSENTADORIA COMPULSÓRIA – CARGO EM COMISSÃO – ADMISSIBILIDADE – ART. 40, I, DA CF E ART. 126, I DA CONST. EST. – Aposentadoria compulsória e proventos que são extensíveis a cargos em comissão. Servidor que preenche os requisitos para se aposentar. Segurança concedida. Ao ocupante de cargo em comissão é assegurado o direito a aposentadoria em igualdade de condições com os demais servidores. (TJSP – MS 19. 413-0/SP – Rel. Des. Salles Penteado – J. 22/11/1993) (RJTJESP 154/255).

A tese sustentada pelo réu, em sede de contestação, é o autor, não é servidor efetivo, dos quadros do Estado do Pará, por esse motivo, não e contribuinte do instituto réu.

Partamos desta premissa e tentamos entender seu raciocínio.

Contribuinte, em linhas gerais, é aquele que contribui para algo, e, como tal, pode usufruí de seus benefícios. O autor, contribuiu todo o tempo em que trabalhou para o Estado do Pará, para o instituto réu, ate porque, sua contratação se deu, anteriormente a EC 20/98.

A possibilidade da aposentadoria ser concedida pelo instituto réu, e plausível, e crível, uma vez que presentes os elementos, quais sejam:

O autor contribuiu ao instituto réu.

O autor adquiriu doença grave (cardiopatia), no exercício do cargo de vice-diretor da penitenciaria estadual em Santarém.

Diante do exposto, REQUER:

Sejam acolhidos os motivos aqui expostos.

Sejam mantido os fatos narrados na exordial, e como demonstrado alhures, concedida os benefícios previdenciários ao autor, uma vez que provado seu direito, assim como inconteste o fato de que o mesmo contribuiu para o instituto réu, todo o tempo que laborou para o ESTADO DO PARÁ.

Termos em que espera acolhida.

SANTAREM/PA, EM 28 DE NOVEMBRO DE 2014

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