DA AÇÃO PENAL

Teoria geral da ação penal

Segundo Sabatini a ação penal pelas dificuldades e controvérsias que sugere, é tema verdadeiramente escabroso. E João Mendes Júnior, tratando do problema da ação, teve de adentrar, segundo Couture, nos domínios transcendentes da metafísica escolástica, tal a relevância e complexidade da matéria.

Com a unificação operada após 1934 do direito processual, não mais se explica a regulamentação geral da ação penal fora dos quadros do direito processual penal. A ação penal é o direito de agir exercido perante os juizes e tribunais da justiça criminal. Sua natureza jurídica em nada difere do direito de ação que se exercita no juízo civil.

O direito de agir em seu aspecto geral é o direito à jurisdição. No locante aos particulares, é um direito que lhes pertence uti civis para obter do Estado a aplicação do Direito objetivo, ou seja, a prestação jurisdicional. Se o Estado deve distribuir justiça e tem para isso o aparelhamento judiciário adequado, aqueles que necessitem da atividade jurisdicional para a resolução de situações contenciosas, devem Ter o direito de levar a apreciação dos tribunais suas causas e litígios.

Esse direito à prestação jurisdicional do Estado, que o texto constitucional garante ao indivíduo, estende se também ao próprio Estado sempre que limites e restrições à atividades de ordem administrativa que se realizem no interesse geral, não permitam a auto execução de determinados atos e funções. O fundamento constitucional da ação penal, como direito abstrato de agir, pertence ao Estado, para aplicação da lei penal objetiva, reside justamente nessa auto limitação decorrente dos mandamentos constitucionais no que diz respeito ao direito de punir.

O direito de ação não se confunde com o s direitos subjetivos materiais que podem quando muito constituir seu objeto como finalidade da aplicação da norma agendi, invocada do poder judiciário, não se confunde assim a ação penal com o direito punitivo material do Estado, da mesma forma que se apresentam distintos os direitos subjetivos privados e a ação civil. O direito abstrato de agir que se funda nas garantias constitucionais do cidadão, ou no jus perseguendi do Estado, é de fundamental importância porque constitui o suporte e fundamento do direito processual de ação.

Todavia a ação é um direito instrumental conexo a uma pretensão. Passando, agora à ação penal o que verificamos é o seguinte: a ação de que tratam o Código Penal, nos arts. 102 usque 107 e o Código de Processo Penal, nos arts. 24 a 62, é a que consiste no direito de agir conexo a uma pretensão punitiva para dar união a um processo de cognição de caráter condenatório. A ação pode ser classificada em: ação penal de conhecimento, ação penal de conhecimento declaratória, constitutiva e condenatória.

Declaratória é aquela que tem por objetivo eliminar a incerteza em torno da existência ou inexistência de uma relação jurídica disciplinada pelo direito penal.

Constitutiva é aquela destinada a criar, extinguir ou modificar uma situação jurídica sob a regulamentação do direito penal material ou formal.

Condenatória é a que tem por objetivo o reconhecimento de uma pretensão punitiva ou de aplicação de medida de segurança para que seja imposta ao réu o preceito sancionador da norma penal incriminadora. A ação cautelar é a destinada a instaurar o processo do mesmo nome, há por fim, o processo de contra-cautela, tendente a eliminar o dano que possa, por seu turno, resultar de alguma providência antecipadora. A ação penal em sentido estrito (a única que interessa no estudo do nosso direito penal) é o direito processual do Estado-administração ao julgamento de uma pretensão punitiva. Não se confunde ação penal com pretensão punitiva, a ação penal tem por objeto uma pretensão punitiva deduzida em juízo, e por finalidade uma pretensão jurisdicional sobre a acusação. Quando proposta por meio de queixa, o direito de agir tem por titular o ofendido (ação penal privada).

Quando porém, o particular, como sujeito passivo do crime requer uma autoridade policial a abertura do inquérito, ele está apenas levando a esse órgão da persecução penal uma notícia do crime, que é a comunicação feita a esse referido órgão sobre a pratica de uma infração penal. A notícia do crime dirigida a autoridade tem por fim provocar a instauração da fase investigatória da persecução penal, enquanto que quando comunicada ao Ministério Público tem por fim a propositiva da ação penal.

Quando o juiz recebe uma notitia criminis, não está ele exercendo função jurisdicional, e sim anômada atividade judiciária de persecução penal. a notícia do crime é obrigatória nos casos apontados no art. 66 da Lei das Contravenções Penais, nos demais casos, é facultativa. A notícia do crime quando partida da vítima ou de qualquer do povo, tem nome de delação (delatio criminis). Há delação simples e delação postulatória: na primeira dá-se o aviso do crime, pura e simplesmente, enquanto na segunda é pedida a instauração da persecução penal. o caso mais típico de delação postulatória é a representação de que trata o art. 102, § 1º, do Código Penal: ela se destina a provocar a propositiva da ação penal pública.

A persecução penal pode dar causa, quando formulada a representação, a uma acusação que se cinja ao fato delituoso que é a sua causa petendi. O Ministério Público não pode alterar a configuração do fato mediante o acréscimo de circunstâncias não contidas na delação, para acusar o ofendido por outro crime também depende da representação.

A requisição é um ato administrativo, discricionário e irrevogável com que o ministro da Justiça torna possível a promoção da ação penal. Dois são os princípios políticos que informam, neste assunto a atividade persecutória do Ministério Público: o princípio da legalidade e o princípio da oportunidade. Pelo princípio da legalidade, obrigatória é a propositiva da ação penal pela Ministério Público, tão só ele tinha a notícia do crime e não existia obstáculo que o impeça de atuar.

Os partidários do princípio da oportunidade alegam que a persecução penal é atividade administrativa e por isso mesmo discricionária. A admitir o princípio da oportunidade, a opinião do legislador seria substituída pela do Ministério Público, por uma opinião pessoal exposta a muitos erros e, com isto, poderia frustar-se a defesa social.

A instituição do Ministério Público é uma exigência do processo acusatório, entregar aos órgãos judiciários que devem decidir sobre a pretensão punitiva, a função de acusar. Como ao tempo de procedimento inquisitivo, seria por outro lado, colocar em sério risco o direito de liberdade do acusado.

No Brasil, vamos encontrar as origens do Ministério Público nas velhas ordenações manuelinas, a Constituição de 1934 tratou o Ministério Público, incluindo-o entre os “órgãos de cooperação nas atividades governamentais”.

Com a propositiva da ação, pede o Ministério Público ao juiz que decida sobre uma pretensão punitiva em que é sujeito passivo o autor do fato apontado como delituoso. A função de acusar não se confunde com a função de julgar e muito menos com a de defender. Fala-se que o Ministério Público deve se imparcial, órgão do Estado que é, e por isso inconcebível se torna conceituá-lo como parte.

Em primeiro lugar, não há que falar em imparcialidade do Ministério Público, porque então não haverá necessidade de um juiz para decidir sobre a acusação no procedimento acusatório, deve o promotor atuar como parte, pois se assim não for debilitada estará a função repressiva do Estado. O seu papel no processo, não é o de defensor do réu, nem o de juiz, e sim o de órgão do interesse punitivo do Estado. Em segundo lugar, o que caracteriza o conceito de parte não é a parcialidade ou imparcialidade, e sim a titularidade de direitos próprios em relação ao conteúdo do processo, e a contraposição à função de dirimir o conflito de interesses e julgar. Nem se diga que o Ministério Público, como órgão da Lei, pode pedir absolvição do réu ou deixar de recorrer contra uma sentença absolvitória. A nosso ver, este argumento longe de destruir a qualificação do Ministério Público como parte, mais lhe realça a qualidade.

A legislação pátria na adoção do sistema de monopólio da ação penal pelo Ministério Público, já vimos em alguns crimes, a própria acusação pública fica subordinada a representação do ofendido, para que o Ministério Público possa propor a ação penal. A ação penal privada nesse caso, é o próprio direito de acusar que se transfere para o sujeito passivo do crime.

Formula-se contra a ação privada, o reparo de que faz renascer a vingança privada, como se o exercício desse direito não fosse em tudo semelhante ao da ação civil, sub-rogado justamente da antiga resolução privada dos litígios entre particulares. Como o Estado é o único titular do direito de punir o ofendido ou querelante, na ação penal privada não invoca nenhum direito material seu. E porque o Estado transfere ao ofendido o direito de acusar e o investe de qualidade de seu substituto processual? No direito pátrio essa transferência ao ofendido, do jus accusationis, ocorre em dois casos: primeiro, nos crimes de ação penal exclusivamente privada; segundo, nos crimes de ação pública em que o órgão estatal da acusação não apresenta denúncia no prazo legal.

Se na ação penal pública domina o princípio da legalidade na ação penal privada é o princípio oposto – o da oportunidade – que informa o seu exercício pelo ofendido. Na ação penal privada, tem o querelante à faculdade não só de propor ou deixar de propor a acusação, como ainda o direito de desistir do prosseguimento da instância ou de perdoar o autor do delito.

A renúncia tem por objeto imediato e direto o jus querelandi, enquanto que no perdão o querelante tem por objetivo a própria acusação deduzida em juízo, pelo que consiste propriamente numa revogação do ato já praticado. Se as normas processuais transferem ao ofendido em determinados crimes, o exercício do jus accusationis, incivil seria, no entanto, que lhe outorga sem ainda a faculdade de influir sobre o modo e extensão da acusação.

Quando o Ministério Público ainda não estava perfeitamente estruturado, a ação penal pública podia ser proposta por qualquer do povo.

A Constituição do Império, no artigo 157, estatua, que por peita, suborno, peculato e concussão dos juizes e oficiais de justiça, cabível era a ação popular, a qual poderia ser intentada dentro de ano e dia pelo próprio queixoso ou qualquer do povo, guardada a ordem do processo estabelecido na lei. O vigente Código Penal silenciou sobre a ação penal popular, o mesmo acontecendo com o de Processo Penal, parece-nos, por isso que, abolida esta entre nós, a ação popular na justiça criminal.

Alguns pretendem que o artigo 141 § 37 da CF, tenha restaurado a ação penal popular. Consta do referido texto o seguinte preceito: “É assegurado a quem quer que seja o direito de representar, mediante petição dirigida aos poderes públicos, contra abusos de autoridades e promover a responsabilidade delas”. Os partidários da ação penal popular baseiam-se na última parte do texto (“e promover a responsabilidade delas”), para afirmarem que ação popular foi restabelecida na Justiça Penal.

Quando há concurso formal de crimes, e um destes é daqueles em que a atividade persecutória do Estado depende de queixa criminal do ofendido não se aplica a regra do artigo 103 do Código Penal.

O direito de queixa diz respeito a legitimatio ad causam. Não se instala validamente a instância quando, em crime de ação privada, o Ministério Público oferece a denúncia, porque esta não tem qualidade para agir e não é parte legítima para formular a acusação contra o réu.

Quando há o concurso formal entre um delito de ação pública e outro de ação privada, o Ministério Público não fica autorizado a dar denúncia em relação a ambos os delitos. É imprescindível que se forme um litisconsórcio entre promotor e o titular do jus querelandi, para que ambos os delitos sejam objeto de acusação e possam ser apresentados conjuntamente na sentença.

O autor observa que: é lembrado que em havendo continência de causas, onde corram em simultaneus processus, o procedimento de um crime de ação pública e outro de ação privada, não se libera o querelante dos ônus que a lei lhe impõe a respeito do andamento processual e do impulso da causa em juízo.

1. INFORMAÇÕES GERAIS SOBRE O TEXTO

O objetivo do texto em estudo é esclarecer a cerca da ação penal podendo ser assim catalogada.

Generalizados: ação penal é um momento da persecutio criminis, inaugura o contraditório, propriamente dito, e enseja a aplicação da lei penal dos casos concretos.

Classificação das ações penais:

a) Quanto a natureza do crime perpetrado ou a titularidade da ação:

1. pública – iniciativa exclusiva do Ministério Público;

2. privada – iniciativa exclusiva do particular ofendido (ou representante).

b) Quanto a generalidade das ações:

1. penais

2. extra penais

c) quanto a ontologia processual das ações penais (segundo suas espécies):

1. ações penais de conhecimento;

2. ações penais de execução;

3. ações penais cautelares.

Características das ações penais públicas

1. Irretratibilidade, (art. 42, CPP).

2. Indeclinalidade.

3. Privatividade (art. 24, CPP).

4. Subsidiariedade (art. 29, CPP).

5. Obrigatoriedade (vínculo jurídico-processual necessário à existência do crime de ação pública)

2. COMENTÁRIO SOBRE A IDÉIA CENTRAL DO TEXTO:

Por tudo quanto foi exposto, ficou claro que o direito de ação em seu aspecto geral é o direito à jurisdição. Esse direito a prestação jurisdicional do Estado, que o texto da Constituição Federal garante ao indivíduo, estende-se também ao próprio Estado sempre que limites e restrições a atividades de ordem administrativas que se realizem no interesse geral, não permitiu a auto execução de determinados atos e funções.

3. COMENTÁRIOS PESSOAIS E CRÍTICAS:

Li o texto e procurei extrair dele o máximo possível de informação, porém, não tenho dúvidas que a compreensão total do texto se dará apenas após as explicações do professor, pois suas explanações a cerca do assunto em tela, são como se fossem um farol a iluminar o que para o acadêmico ainda parece um tanto obscuro.

INSTITUTO LUTERANO DE ENSINO SUPERIOR DE ITUMBIARA

CURSO DE DIREITO

4º PERÍODO “A”

IZIDORA DIVINA LOPES

DA AÇÃO PENAL

ITUMBIARA, NOVEMBRO DE 2003

IZIDORA DIVINA LOPES

DA AÇÃO PENAL

Trabalho realizado como requisito de avaliação na disciplina Direito Penal, no Instituto Luterano de Ensino Superior de Itumbiara, sob orientação do professor Luiz Alexandre Ferreira.

ITUMBIARA, NOVEMBRO DE 2003