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Reprodução Assistida: Inseminação Artificial Homóloga Post Mortem e o Direito Sucessório.

CARLOS ALBERTO FERREIRA PINTO
Bacharel em Direito pela Universidade Estácio de Sá, 2006. Pós-graduado em Direito Civil, Processual Civil e Direito Empresarial pela FESUDEPERJ (Fundação Escola Superior da Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro), 2007. Pós-graduando em Direito Penal e Direito Processual Penal pela Universidade Cândido Mendes, 2008.

Resumo: O artigo jurídico trata do tema Reprodução Assistida, numa visão crítica aborda o avanço científico no campo da genética em contraposição a produção legislativa brasileira que se mostra muito lenta, na medida que não consegue acompanhar a evolução da ciência. E nesse aspecto acarreta insegurança jurídica, principalmente no direito sucessório, que é o objeto central do presente trabalho.

Abstract: The legal article deals with the subject Attended Reproduction, in a critical vision approaches the scientific advance in the field of the genetics in contraposition the Brazilian legislative production that if it shows very slow, in the measure that does not obtain to follow the evolution of science. E in this aspect causes legal unreliability, mainly in the successory right, that is the central object of the present work.

Palavras-chave: Reprodução Assistida. Direito Sucessório. Inseminação Artificial. Post Mortem.

Sumário: 1 – Introdução. 2 – A Reprodução Asssistida. 2.1. Conceito e Legislação.  2.2. O caso “Affair Parpalaix”: marco inicial as discussões. 2.3. O Direito Comparado. 3 – O Direito Sucessório. 4 – Conclusão. 5 – Notas. 6 - Referências Bibliográficas.

1. INTRODUÇÃO
O presente trabalho enfoca a questão da reprodução medicamente assistida no ordenamento jurídico pátrio e no contexto social.
O Código Civil brasileiro de 2002 pretendeu dar início a adequação do ordenamento jurídico frente às inovações científicas, dessa forma incita debates em assuntos que nunca antes tinham sido cogitados em nosso ordenamento jurídico. É o caso do biodireito, no que se refere às técnicas de reprodução assistida, uma vez que na vigência do antigo Código Civil de 1916 tal situação era inimaginável, e agora se torna fato concreto, frente aos avanços científicos que se implantaram no decorrer do século passado.
O desenvolvimento da biotecnologia modificou a idéia que até então se tinha sobre maternidade e paternidade, e como conseqüência as relações de parentesco. Dessa forma surge a reprodução assistida, para aqueles casais que desejam ter filhos, e devido a problemas de infertilidade ou de esterilidade, não obtém êxito na concepção. Agora, com os avanços científicos, estes casais encontram a possibilidade da realização do seu desejo de formação de uma família, na plena acepção da palavra. Com vistas a corrigir essas anomalias, e viabilizar o projeto parental, a engenharia genética desenvolveu métodos artificiais que são as técnicas de reprodução assistida.
O trabalho aqui apresentado se propõe a informar sobre as técnicas de reprodução assistida e a responder questões referentes à inseminação artificial homóloga post mortem, no que tange ao direito sucessório da criança gerada. O ponto central da problemática é se saber, se há direito sucessório da criança gerada por este método de concepção. E como a questão vem sendo tratada na doutrina e jurisprudência.
O objetivo é esclarecer o leitor sobre o que é a reprodução medicamente assistida, em especial a inseminação artificial homóloga post mortem e as controvérsias decorrentes do uso desse método de concepção.
A pesquisa é exploratória, definindo objetivos e buscando maiores informações sobre o tema em questão, e também descritiva, apresentando fatos, natureza, características, causas e relações com outros fatos.
Nessa abordagem, como primeiro aspecto destaca-se o desenvolvimento do biodireito, fixando os conceitos acerca da reprodução medicamente assistida, em suas duas formas básicas.
Como segundo aspecto, foi limitado o estudo do tema quanto à forma de reprodução medicamente assistida homóloga.
Como terceiro aspecto, face a limitação do tema, serão examinadas as divergências acerca da inseminação artificial post mortem no direito sucessório. Enfocando para isso os aspectos doutrinários divergentes.
Por derradeiro se pretende apontar a carência legislativa face aos avanços científicos vividos pela sociedade brasileira e a solução mais adequada a questão.
O tema é de suma relevância, uma vez que procura exteriorizar a realidade da atual sociedade brasileira, que necessita que informação clara e precisa a respeito do assunto.
Nesse sentido se faz imprescindível o presente trabalho, mostrando que a reprodução medicamente assistida, enquanto tida como um avanço para a comunidade científica, em seu bojo carrega controvérsias jurídicas, que com certeza trarão debates acalorados.
Com relação ao biodireito a doutrina pátria ainda caminha sob espinhos. Os novos dispositivos acrescentados ao art. 1.597 do Novo Código Civil se mostram insatisfatórios, uma vez que não regulam, e muito menos autorizam a reprodução assistida, apenas a constatam, certamente um reflexo característico da novidade do tema. A matéria é complexa e carece de regulamentação específica.
A grande controvérsia acerca da inseminação artificial homóloga post mortem vem se caracterizando pela capacidade sucessória da criança concebida nesta técnica de reprodução assistida.
Em relação ao tema, a literatura no que se refere a livros é pouco abrangente, poucos autores abordam o assunto em profundidade e outros tantos sequer o abordam. Porém o número de artigos jurídicos, inseridos na rede mundial de computadores, vem crescendo a partir da entrada em vigor do Novo Código Civil, o que mostra a preocupação do setor jurídico, na busca de melhor assimilar os conceitos e buscar entendimentos em relação aos vários questionamentos produzidos sobre a reprodução assistida.

2. A REPRODUÇÃO ASSSISTIDA
Segundo a lenda, a inseminação artificial foi utilizada pela primeira vez no ano de 1332, em eqüinos, pelos árabes.
Mas a história registra como marco inicial da inseminação artificial, o ano de 1780, quando o monge italiano de nome Lázaro Spallanzani[1] demonstrou, pela primeira vez, ser possível a fecundação de uma fêmea sem o contato com o macho. Para tanto, ele colheu sêmen de um cachorro através da excitação mecânica e aplicou em uma cadela no cio, a qual veio a parir três filhotes 62 dias mais tarde. Era o nascimento de uma técnica que iria revolucionar o campo da reprodução animal.
Há quem afirme que a primeira inseminação artificial conhecida foi a da Rainha Joana de Portugal, mulher de Henrique IV, impotente. Entretanto nem mesmo o “impotente” acreditou nessa possibilidade, repudiando sua mulher e não reconhecendo sua filha.

2.1 CONCEITO E LEGISLAÇÃO
Reprodução Assistida é o conjunto de técnicas, utilizadas por médicos especializados, que tem como principal objetivo tentar viabilizar a gestação em mulheres com dificuldades de engravidar. Muitas vezes essas dificuldades, até mesmo a infertilidade do casal ou um de seus membros, podem trazer sérios prejuízos ao relacionamento conjugal.
As principais técnicas de reprodução assistida podem ser divididas em grupos: a inseminação artificial (homóloga ou heteróloga), a fecundação in vitro e as chamadas “mães de substituição”.
Na inseminação artificial, técnica mais simples e antiga, na qual a fecundação se dá dentro do corpo da mulher, temos as técnicas de reprodução assistida homóloga e heteróloga. A reprodução assistida homóloga é aquela na qual o material genético empregado é proveniente do casal interessado na reprodução. Já a reprodução assistida heteróloga é aquela na qual há impossibilidade, do marido ou da esposa, de utilizar o seu material genético, e nesse caso é necessária a utilização de gametas de terceiros (doadores) para que ocorra a reprodução.
A fecundação in vitro (FIV), muitas vezes denominada “Bebê de Proveta”, é uma técnica mais moderna, na qual o material genético do casal é colhido e a manipulação dos gametas é feita em laboratório, sendo que após a fecundação o embrião é implantado no útero materno. Apenas alguns destes embriões são implantados os demais serão mantidos criopreservados, ou seja, resfriados e congelados, para posterior utilização no caso de haver necessidade.
Decorrente das novas conquistas científicas é plenamente possível que o sêmen, o óvulo ou o embrião, criopreservados, possam ser utilizados mesmo após o falecimento do homem, o que se chama de reprodução post mortem.
Há ainda o caso em que a mulher não pode sustentar a gravidez normal em seu corpo, devido a diversos problemas, neste caso pode-se fazer uso das chamadas “mães de substituição”. Essas mães de substituição emprestam o seu útero, para que nele o embrião seja implantado e assim ocorra a gestação.
Desde já é de bom tom ressaltar que esse empréstimo uterino é gracioso, não podendo ter cunho comercial, com vistas a lucro, e ainda há recomendação do Conselho Federal de Medicina no sentido de que as doadoras temporárias do útero devem pertencer à família da doadora genética, em parentesco até o segundo grau, sendo os demais casos sujeitos a aprovação do Conselho.
Na vigência do Código Civil de 1916 a matéria era regulada pelo art. 338 que estabelecia a presunção da concepção na constância do casamento dos filhos nascidos 180 dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal, em seu inciso I, e, no inciso II, os nascidos dentro dos 300 dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal por morte, desquite, ou anulação.
O Novo Código Civil de 2002, em seu art. 1.597, acrescentou mais três incisos para a presunção de paternidade, o legislador de forma inicial procurou a adequação da norma, frente aos avanços científicos, tendo em evidência as novas técnicas de reprodução assistida:
Art. 1597 – Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;
II – nascidos nos trezentos dias subseqüentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;
III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido. [2]
Os novos dispositivos acrescentados revelam omissão legislativa, pois não autorizam e nem regulamentam a reprodução assistida, por certo tal fato deve ser atribuído à novidade do tema. Assim também é a visão do doutrinador Silvio de Salvo Venosa[3]
(...) advirta-se, de plano, que o Código de 2002 não autoriza nem regulamenta a reprodução assistida, mas apenas constata lacunosamente a existência da problemática e procura dar solução ao aspecto da paternidade. Toda essa matéria, que é cada vez mais ampla e complexa, deve ser regulada por lei específica, por um estatuto ou microssistema.
A evolução científica na manipulação de material genético tem inspirado diversas discussões de cunho científico, moral, ético, religioso e jurídico, e este aspecto dá relevante importância ao tema objeto do trabalho.
Em relação a inseminação artificial homóloga, no tocante a filiação, não há discussão, visto que o material genético fornecido é oriundo do próprio casal interessado no projeto parental, o art. 1.597, inc III do Código Civil assegura a filiação da criança gerada, independente de quando ocorrer o nascimento, muito embora o texto legal tenha omitido a União Estável, neste caso, o reconhecimento poderá se dar por via de qualquer das hipóteses legais para o reconhecimento de filhos. Há discussões sobre o descarte dos embriões criopreservados e sua utilização em pesquisas cientificas.
Com relação a inseminação artificial post mortem, a esposa (ou companheira) será inseminada após a morte do marido (ou companheiro) e neste caso, mormente no campo sucessório, surgem controvérsias a respeito do tema. Questiona-se a capacidade sucessória da criança nascida no caso de inseminação póstuma, visto que a criança será concebida posteriormente a morte do pai.
Certamente a questão é controvertida. Dada a carência de regulamentação, ocorre o choque entre a determinação da presunção de paternidade, dos filhos concebidos a qualquer tempo, e da norma que prevê que a abertura da sucessão se dá com a morte, quando os direitos e deveres são transmitidos aos herdeiros, pelo princípio da saisine, os quais por sua vez já devem estar nascidos ou concebidos.
O legislador ao elaborar a regra contida no art. 1.798[4] do Código Civil, não cogitou os avanços científicos aplicados à reprodução humana, apenas reproduziu o art. 1.718 do antigo código, referindo-se apenas as pessoas já concebidas, não fez previsão do futuro filho ainda não ter nascido ou sequer ter sido concebido no momento da abertura da sucessão.
O fato de o legislador pátrio ter acrescentado dois incisos ao art. 1.597 do Novo Código Civil, revela a preocupação dos juristas, em relação aos freqüentes avanços da comunidade cientifica. A sociedade avança e o ordenamento jurídico tem que acompanhar a evolução científica de forma a tentar corrigir as distorções que por ventura venham a ocorrer no campo social.
A grande controvérsia acerca da inseminação artificial homóloga post mortem vem se caracterizando pela capacidade sucessória da criança concebida nesta técnica de reprodução assistida.
Muito embora o Conselho Federal de Medicina[5] tenha previsto na resolução 1.358/92, V, 3, que no momento da criopreservação, os cônjuges ou companheiros devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos pré-embriões criopreservados, trata-se de norma ética de conduta médica, para utilização das técnicas de reprodução assistida e não de norma jurídica, o que certamente pode disseminar opiniões divergentes.
Em março de 2005 foi publicada a Lei n. 11.105, denominada Lei de Biossegurança. Esta lei não veio a regulamentar a matéria, apenas estabelece normas de segurança e mecanismos de fiscalização de atividades que envolvam organismos geneticamente modificados – OGM e seus derivados. Há projetos de Lei em tramitação no Congresso Nacional, mas a falta de consenso e informação, retarda o processo legislativo.

2.2 O CASO “AFFAIR PARPALAIX”: MARCO INICIAL AS DISCUSSÕES.
Merece aqui o relato do caso, conhecido mundialmente como “Affair Parpalaix”.
O caso aconteceu na França, em 1984, quando a jovem Corine Richard se apaixonou por Alain Parpalaix, e o casal começou a manter um relacionamento amoroso. Semanas se transcorreram e Alain descobriu que estava com câncer nos testículos e que a doença era incurável.
O amor vivido pelo casal foi tão intenso que criou em Alain o desejo de deixar herdeiros, mas a doença e o tratamento de quimioterapia, fatalmente o conduziria a infertilidade. Então, Alain tomou a decisão de procurar um banco de sêmen e deixou lá depositado o seu esperma, para futuro uso.
A doença avançava assustadoramente e o casal decidiu se casar, mas apenas dois dias após a cerimônia Alain vem a falecer. Num desejo incontido de ter um filho, alguns meses após, Corine procurou o banco de sêmen para se submeter à inseminação artificial. O banco de sêmen por sua vez se recusou a fazer a inseminação artificial, alegando falta de previsão legal, e começou então uma enorme disputa judicial.
A questão jurídica versava pela existência de contrato de depósito que obrigava o banco de sêmen a restituir o esperma. O banco de sêmen alegava que não havia um pacto de entrega, uma vez que o material de pessoa morta não é comerciável e que na França não havia lei autorizadora da inseminação artificial post mortem.
Finda a batalha, o tribunal francês de Créteil decidiu por condenar o banco de sêmen. Determinou que o esperma fosse enviado ao médico designado pela viúva, sob pena de sanção pecuniária. Devido a demora na solução da causa, a inseminação artificial não prosperou, uma vez que os espermatozóides já não estavam mais potencializados para concluir a fecundação.
O caso é considerado com um marco histórico, a partir dele vários países começaram a discutir sobre o destino do material coletado para a inseminação artificial, em especial após a morte do doador.

2.3 O DIREITO COMPARADO
É inegável o avanço científico no campo da genética, a velocidade nas transformações e descobertas é espantosa. No campo do direito a produção legislativa é mais lenta e tenta se adequar as constantes transformações. A legislação estrangeira se mostra bem mais evoluída que a nossa, e a partir do caso Parpalaix percebe-se o surgimento de produção legislativa nesse sentido. No direito comparado destacamos as soluções encontradas por alguns países quanto a inseminação post mortem. Dessa forma temos que:
a) Alemanha e Suécia, vedam a inseminação post mortem.
b) França: Veda inseminação post mortem e dispõe que o consentimento externado em vida perde o efeito.
c) Espanha: Veda a inseminação post mortem, mas garante direitos ao nascituro quando houver declaração escrita por escritura pública ou testamento.
d) Inglaterra: Permite-se a inseminação post mortem, mas não garante direitos sucessórios, a não ser que haja documento expresso neste sentido.
Não há como contestar que a produção legislativa desses e de outros países, mostrou-se eficiente, na constatação da problemática e na tentativa de se disciplinar, de uma forma ou de outra, a inseminação post mortem, visando dirimir as controvérsias que possam surgir principalmente no campo sucessório.

3. O DIREITO SUCESSÓRIO
Muito embora a nossa Magna Carta esteja caminhando para completar vinte anos e o Novo Código Civil já tenha cincos anos de vigência, o tema é controverso, necessitando de normas regulamentadoras, como já apregoava o doutrinador Sílvio de Salvo Venosa[6] entendendo que o Código Civil de 2002 não autoriza nem regulamenta a reprodução assistida, apenas constata a existência da problemática, de forma lacunosa, e apenas procurou dar solução ao aspecto da paternidade.
Nessa omissão legislativa, a doutrina pátria discute e polemiza o tema, uma vez que o Novo Código Civil em seu art. 1.798[7] prevê que somente as pessoas vivas e já concebidas podem herdar no momento da abertura da sucessão. Atualmente temos alguns projetos de lei em tramitação no Congresso Nacional a respeito da reprodução medicamente assistida. Dentre eles se destacam o Projeto de Lei n. 3.638/98 do Dep. Luis Moreira e o Projeto de Lei n. 90/99 do Sen. Lucio Alcântara, que pela tramitação deverá ser o primeiro a se tornar lei.   Nessa seara de discussões a doutrina basicamente se divide em dois ramos.
A primeira corrente entende que o embrião nunca poderá herdar, pois para que se tenha direito à sucessão, ao menos a pessoa tem que estar concebida à época do óbito. E ainda dissemina violação aos princípios da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da futura criança, e portanto, não ser possível a capacidade sucessória da criança assim gerada. Essa permissividade da reprodução post mortem pelo Código Civil gera insegurança jurídica aos herdeiros a época da abertura da sucessão, haja vista que seria possível o nascimento anos depois da morte do doador. Devendo os herdeiros aguardar sabe-se lá quanto tempo até o nascimento da criança, ficando o patrimônio indivisível.
Para o doutrinador Guilherme Calmon Nogueira da Gama no atual estágio que se encontra o direito brasileiro não há como de admitir a legitimidade do acesso da viúva ou da ex-companheira a técnica de reprodução assistida homóloga post mortem face ao princípio da igualdade de direitos entre os filhos, sob a ótica das situações jurídicas existenciais, pugnando por não ser possível a adoção do método. E assim preleciona o autor:
É inegável a vedação do emprego de qualquer das técnicas de reprodução assistida no período pós-falecimento daquele que anteriormente forneceu seu material fecundante e consentiu que o embrião formado ou seu material fosse utilizado para formação de nova pessoa humana. A violação aos princípios da dignidade da pessoa humana e do melhor interesse da futura criança, além da própria circunstância de ocorrer afronta ao princípio da igualdade material entre os filhos sob o prisma (principalmente) das situações jurídicas existenciais, não autoriza a admissibilidade do recurso a tais técnicas científicas. Assim, a questão se coloca no campo da inadmissibilidade, pelo ordenamento jurídico brasileiro, das técnicas de reprodução assistida post mortem. Daí não ser possível sequer a cogitação da capacidade sucessória condicional (ou especial) do embrião congelado ou do futuro embrião (caso fosse utilizado o material fecundante deixado pelo autor da sucessão) por problema de inconstitucionalidade.[8]
Entretanto, Guilherme Calmon, afirma que se a técnica for utilizada, a paternidade poderá ser estabelecida com base no fundamento biológico, mas não para fins sucessórios, coloca a questão no campo da inadmissibilidade pelo ordenamento jurídico brasileiro das técnicas de reprodução assistida post mortem, e conclui não ser possível sequer a cogitação da capacidade sucessória condicional por problema de inconstitucionalidade.
O mestre e jurista Sílvio de Salvo Venosa entende que nas inseminações após a morte o Código Civil não focou diretamente no Direito Hereditário dos seres assim gerados, pois para a sucessão continuam sendo herdeiros aqueles vivos ou concebidos quando da morte.
O renomado autor entende que para a sucessão, continuam sendo herdeiros apenas aqueles vivos ou concebidos quando da morte do de cujus. E ainda afirma enfaticamente que os filhos concebidos post mortem, sob qualquer técnica, não serão herdeiros.
Muito embora Venosa[9] pertença a esta corrente doutrinária, tece um comentário acerca de que o Código Civil de 2002 teria aberto uma exceção:
Permitindo que unicamente na sucessão testamentária possam ser chamados a suceder o filho esperado de pessoa indicada, mas não concebido, aguardando-se até dois anos sua concepção e nascimento, após a abertura da sucessão, com reserva de bens da herança.
O professor e jurista Eduardo de Oliveira Leite entende se tratar de uma situação anômala, tanto no aspecto filiação quanto no direito sucessório. Aduz que a solução para a problemática seria formulação legislativa em favor do fruto obtido na inseminação post mortem, e assim leciona:
Quanto à criança concebida por inseminação post mortem, ou seja, criança gerada depois do falecimento dos progenitores biológicos, pela utilização de sêmen congelado, é situação anômala, quer no plano do estabelecimento da filiação, quer no do direito das sucessões. Aduz ainda que nesta hipótese a criança não herdará de seu pai porque não estava concebida no momento da abertura da sucessão. E conclui dizendo que solução favorável à criança ocorreria se houvesse disposição legislativa favorecendo o fruto de inseminação post mortem. [10]
Dessa forma apregoa o doutrinador não ser aconselhável a inseminação, podendo gerar graves perturbações psicológicas em relação à criança gerada e conclui:
A  inseminação  post  mortem  (também  denominada  inseminação intermediária,  já  que  não  é  homóloga  nem  heteróloga)  não  se  justifica porque não há mais o casal, e poderia acarretar perturbações psicológicas graves  em  relação  à  criança  e  à  mãe,  daí  a  conclusão  quanto  ao desaconselhamento de tal prática.[11]
O doutrinador José Roberto Moreira Filho tem posição semelhante entendendo que não há que se falar em direitos sucessórios do embrião no caso de fertilização após a morte. Aduz que para herdar basta que tenha sido concebido ao tempo da abertura da sucessão, e que venha a nascer com vida e ainda que seja filho do de cujus, e que o embrião conservado fora do útero não é considerado nascituro. E se posiciona da seguinte forma:
Quanto à inseminação post mortem, temos que atualmente ela se faz quando o sêmen ou o óvulo do de cujus é fertilizado após a sua morte. Nestes casos, por ter sido a concepção efetivada após a morte do de cujus, não há que se falar em direitos sucessórios a ele. Há tendências doutrinárias admitindo que tanto o não concebido quanto o não nidado, possam ter direitos sucessórios e o reconhecimento de sua filiação, desde que a pessoa assim lhes assegure através de testamento. O direito sucessório, portanto, decorre da filiação e, a partir da determinação do vínculo de paternidade, será resolvido. Destaca-se que o consentimento dado em vida é essencial para se determinarem os direitos do nascituro e para formação do vínculo de filiação.[12]
Na mesma vertente a professora e jurista Maria Helena Diniz entende que essa prática deva ser evitada sob o fundamento de que embora a criança gerada seja filha biológica do casal seria juridicamente extramatrimonial e que não haveria possibilidade de ser registrada, pugnando pela proibição da prática. Assim leciona em sua obra:
É  preciso  evitar  tais  práticas,  pois  a  criança,  embora  possa  ser filha  genética,  por  exemplo,  do  marido  de  sua  mãe,  será, juridicamente, extramatrimonial, pois não terá pai, nem poderá ser registrada  como  filha  matrimonial  em  nome  do  doador,  já  que nasceu  depois  de  300  dias  da  cessação  do  vínculo  conjugal  em razão  da morte  de  um  dos  consortes. E,  além  disso,  o morto  não mais exerce direitos, nem deveres a cumprir. Não há como aplicar a presunção de paternidade, uma vez que o matrimônio se extingue com a morte, nem como conferir direitos sucessórios ao que nascer por  técnica conceptiva post mortem, pois não estava gerado por ocasião da morte de seu pai genético (...). Por isso, necessário será que se proíba  legalmente a reprodução assistida post mortem, e, se, porventura, houver permissão legal, dever-se-á prescrever quais serão os direitos do filho, inclusive sucessórios.[13]
Para a segunda corrente o embrião poderá herdar, pois a Constituição Federal veda a desigualdade entre os filhos e ainda o caput do art. 1.597 do Código Civil assevera a presunção de concepção na constância do casamento, ou seja, estando vivo o pai. No caso estaria se dando especial valor aos princípios constitucionais da igualdade dos filhos e da liberdade do casal quanto ao planejamento familiar.
José Luiz Gavião de Almeida é mestre e doutor em Direito Civil pela Faculdade de Direito da USP, atualmente, o cargo de Juiz do Primeiro Tribunal de Alçada Cível. O professor entende que há possibilidade do embrião ser herdeiro mesmo nas sucessões legitimas. Comenta o autor que, o legislador ao tratar do tema, apenas repetiu o contido no antigo Código Civil, que beneficiava o concepturo apenas na sucessão testamentária, haja vista que era impossível, com os conhecimentos de então, imaginar-se que um morto pudesse ter filhos.
Assim leciona o magistrado José Luiz Gavião de Almeida:
E reconhecendo o legislador efeitos pessoais ao concepturo (relação de filiação), não se justifica o plurido de afastar os efeitos patrimoniais, especialmente o hereditário. Essa sistemática é reminescência do antigo tratamento dado aos filhos, que eram diferenciados conforme a chancela que lhes era aposta no nascimento. Nem todos os ilegítimos ficavam sem direitos sucessórios. Mas os privados desse direito também não nascia relação de filiação. Agora, quando a lei garante o vínculo, não se justifica privar o infante de legitimação para recolher a herança. Isso mais se justifica quando o testamentário tem aptidão para ser herdeiro.[14]
Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, professora doutora de Direito Civil da USP e diretora da Região Sudeste do Instituto Brasileiro de Direito de Família entende que o conceito de nascituro compreende, portanto, o conceito de embrião, sendo desastrosa a separação jurídica ou legislada dos termos, pois que pode trazer mais confusão do que solução, pela interpretação (errada) do que sejam diferentes casos. A autora define embrião, dizendo que singularmente é um dos estágios de evolução do ovo, que se fará nascituro, ainda que não implantado, o embrião está concebido e, desde que identificado com os doadores de gametas, a ele será possível conferir herança, assim como ao nascituro, haja vista que o art. 1.798 do Código Civil admite estarem legitimados a suceder não apenas as pessoas nascidas, mas também aquelas concebidas ao tempo da abertura da sucessão.
Conclui a doutrinadora no que se transcreve:
Supondo que tenha havido a autorização e que os demais requisitos tenham sido observados, admitindo-se, assim, a inseminação post mortem, operar-se-á o vinculo parental de filiação, com todas as conseqüências daí resultantes, conforme a regra basilar da Constituição Federal, pelo seu art. 226, § 6º, incluindo os direitos sucessórios relativamente à herança do pai falecido. [15]
Francisco José Cahali mestre e doutor pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, entende que no sistema jurídico anterior ao novo Código, era inadmissível a constituição de vínculo de parentesco entre a criança gerada e o falecido (cujo material genético fora utilizado) sob o fundamento de que a morte extinguiu a personalidade; contudo, diante da regra do art. 1.597, do novo Código Civil, e assim o autor leciona:
Nesse contexto, embora a contragosto, concluímos terem os filhos assim concebidos o mesmo direito sucessório que qualquer outro filho, havido pelos meios naturais. E estaremos diante de tormentoso problema quando verificado o nascimento após anos do termino do inventario, pois toda a destinação patrimonial estará comprometida. [16]
O mestre Cahali defende então o que lhe parece ser a melhor solução para a controvérsia, no que se transcreve:
Por isso, quer parecer que a solução que melhor se amolda à hipótese é a que determina o rompimento do testamento na hipótese de virem um ou mais desses embriões a aderir a um útero apto a garantir-lhes desenvolvimento saudável e posterior nascimento. Com isso, estar-se-á adequando a norma legal às novas exigências sociais decorrentes da evolução cientifica. E o mesmo se alcançará quando, inexistindo testamento, vier o herdeiro nascido ao depois pleitear e receber seu quinhão hereditário, como se fosse um filho reconhecido por posterior ação de investigação de paternidade. [17]
Entre as correntes doutrinárias aqui apresentadas pode parecer uma leve tendência ao posicionamento da primeira corrente. Mas em verdade o que se mostra realmente é a cisão da doutrina acerca da questão apresentada. Em que pese a opinião da primeira corrente, a segunda corrente se mostra mais atual e centrada nos preceitos constitucionais que devem reger o sistema jurídico pátrio.

4. CONCLUSÃO
A nosso ver a questão é controversa e encontra posicionamentos distintos na doutrina. O fato é que o tema é aberto e não encontra legislação que o regule ou autorize, não há vedação legal, apenas o Código Civil constata a sua existência, como um marco para a legislação que por ventura venha a disciplinar a matéria.
A nossa Carta Magna viabiliza o projeto parental, o art. 226, §7º da CF, prevê a livre decisão do casal quanto ao planejamento familiar, vedando qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas. O direito a reprodução é reconhecido como direito fundamental, sendo o planejamento familiar conseqüência direta do direito à liberdade, previsto no art. 5º, caput do mesmo diploma. Que se transcreve:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§ 7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.[18]
Em 2005 entrou em vigor a Lei nº 11.105/05[19], denominada Lei de Biosegurança, que em seu art. 5º permite para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento, desde que sejam embriões inviáveis ou que sejam embriões congelados há três anos ou mais, na data de sua publicação, claro com o devido consentimento dos genitores. A norma em vigor não se propõe a autorizar ou regulamentar a reprodução assistida, no que ainda se observa o vácuo legislativo.
Cabe ressaltar que o referido art. 5º desta lei foi atacado por Ação Direta de Inconstitucionalidade, ADI – 3510[20], ajuizada pelo Procurador Geral da República Cláudio Fonteles, em 16 de maio de 2005, questionando a constitucionalidade do artigo, fundamentada na inobservância a inviolabilidade do direito à vida, aduz o procurador que o embrião humano é vida humana, e faz ruir fundamento maior do Estado democrático de direito, que radica na preservação da dignidade da pessoa humana, inclusive solicitando audiência pública sobre o tema. Em 20 de abril de 2007 o Supremo Tribunal Federal motivou a primeira audiência pública[21] da história da mais alta corte do país, reunindo mais de vinte pesquisadores convidados. Durante mais de dez horas, especialistas a favor e contrários às pesquisas foram ouvidos, em foco a questão do momento exato do inicio da vida. Segundo o ministro relator Carlos Ayres Britto, o debate foi produtivo. Até o presente momento a ADI – 3510 não foi julgada.
Em 21 de dezembro de 2007, matéria publicada na Folha ONLINE, se referia aos dez avanços científicos mais importantes de 2007, deles destacamos que: “cientistas produziram as primeiras células humanas pluripotentes (com potencial terapêutico) sem usar material embrionário. O achado acalmou os ânimos de grupos antiaborto contrários à destruição de embriões para pesquisar células-tronco”. [22]
Como se observa o avanço científico é inegável e veloz, em contrapartida a carência legislativa sobre o tema cada vez mais se acentua. Neste compasso chegaremos ao absurdo de se ter que resolver casos, no judiciário, sem embasamento legal adequado.
Com relação ao tema abordado em confronto com o direito das sucessões, entendemos pela possibilidade jurídica da inseminação artificial post mortem. A interpretação do art. 1.798 do Código Civil deve se harmonizar com a nova perspectiva dos princípios constitucionais da igualdade da filiação e da liberdade do planejamento familiar, previstos nos art. 227, § 6º e 226, § 7º da Constituição Federal. Portanto, a matéria deve ser disciplinada o quanto antes por lei específica, bem como os demais casos de inseminação artificial. Trata-se de inseminação artificial homóloga, e biologicamente não há dúvidas quanto a paternidade e maternidade do filho gerado.
A nosso ver é necessário que o cônjuge sobrevivente esteja na condição de viúva, para viabilizar o projeto. Que haja o consentimento prévio do casal envolvido no projeto parental, por documento escrito ou via testamento. E, por derradeiro, com o fim de não permitir que se prolongue no tempo a fecundação post mortem, que o prazo para a utilização do material genético preservado não ultrapasse os dois anos previstos para a concepção da prole eventual de terceiro, se assemelhando ao prazo do art. 1.800, §4º do Código Civil. De certo adotadas tais medidas, acreditamos na viabilização dos efeitos sucessórios da inseminação post mortem.
Dessa forma a criança assim concebida terá os mesmos direitos de família e de sucessões relativos aos herdeiros de mesma classe e do mesmo grau, em obediência ao princípio constitucional da igualdade de filiação, previsto no art. 227, § 6º da Constituição Federal.
Nesse sentido o professor e magistrado Carlos Cavalcanti de Albuquerque filho  corrobora nosso entendimento acerca da problemática desenvolvida no presente trabalho, e assim leciona o magistrado:
A possibilidade de não se reconhecer direitos à criança concebida mediante fecundação artificial post mortem  pune, em última análise, o afeto, a intenção de ter um filho com a pessoa amada, embora eventualmente afastada do convívio terreno. Pune-se o desejo de ter um filho, de realizar um sonho. Pune-se o amor que transpõe barreiras temporais, o amor perene, o amor verdadeiro, a fim de se privilegiar supostos direitos – patrimoniais – dos demais herdeiros. Tal perspectiva vai de encontro aos modernos princípios do direito de família, especialmente aos princípios da igualdade de filiação, da afetividade e da dignidade da pessoa humana. [23]
O presente trabalho não tem a pretensão de esgotar o tema desenvolvido, mas sim o de informar sobre as divergências doutrinárias, que se desenvolvem face a carência legislativa desde a entrada em vigor do novo Código Civil.

5. NOTAS:
[1] FRANÇA, R. Limongi. Enciclopédia Saraiva do Direito. V. 44. São Paulo: Saraiva, 1977, p. 400.
[2] BRASIL Código Civil. Organizador Yussef Said Cahali, 6. ed. Rev., atual e ampl. São Paulo: RT, 2006.
[3] VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 7. ed. v. 6. São Paulo: Atlas, 2007, p. 256.
[4] Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.
[5] Conselho Federal de Medicina. Resolução N. 1358/92. Disponível em: http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/1992/1358_1992.htm. Acesso em: 20 dez 2007.
[6] VENOSA, Sílvio de Salvo. op. cit. p. 256.
[7] Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.
[8] GAMA,  Guilherme  Calmon  Nogueira  da.  A  nova  filiação. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p.1000.
[9] VENOSA, Sílvio de Salvo. op. cit., p. 219.
[10] LEITE, Eduardo de Oliveira. Comentários ao Novo Código Civil, volume XXI: do direito das sucessões, 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 110.
[11] LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos e jurídicos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995, p. 154-155.
[12] MOREIRA FILHO, José Roberto. Conflitos jurídicos da reprodução humana assistida. Bioética e Biodireito. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2588>. Acesso em: 16 dez. 2007.
[13] DINIZ, Maria Helena. A ectogênese e seus problemas jurídicos. São Paulo: Max Limonad, 1995,  p. 91.
[14] ALMEIDA, José Luiz Gavião de. Código Civil Comentado: direito das sucessões. São Paulo: Atlas, 2003, p.104.
[15] HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. As inovações biotecnológicas e o direito das sucessões. IBDFAM 24/04/07 Palestra proferida no I Congresso Internacional de Direito Civil-Constitucional da Cidade do Rio de Janeiro "Interpretação do Direito Civil contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional", sob a coordenação científica do Professor Gustavo Tepedino (UERJ), em 23 de setembro de 2006. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=290. Acesso em: 15 dez 2007.
[16] CAHALI, Francisco José. Curso Avançado de Direito Civil. Vol 6: direito das sucessões/ Francisco José Cahali, Gizelda Maria Fernandes Novaes Hironaka. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003, p. 131.
[17] CAHALI, Francisco José. op. cit. p. 357.
[18] BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. op. cit. p. 135.
[19] BRASIL. Planalto. Lei n. 11.105/05. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11105.htm. Acesso em: 24 jan 2008.
[20] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI – 3510. Disponível em: http://www.stf.gov.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=3510&processo=3510. Acesso em: 20 dez 2007.
[21] GLOBO.COM. STF pode julgar estudo com embrião até julho. Disponível em: http://g1.globo.com/Noticias/Ciencia/0,,MUL24966-5603,00.html. Acesso em: 22 dez 2007.
[22] FOLHAONLINE. Os dez avanços científicos mais importantes de 2007, segundo “Science”. Disponível em: http://www1.folha.uol.com.br/folha/ciencia/ult306u357136.shtml. Acesso em: 22 dez 2007.
[23] ALBUQUERQUE FLHO, Carlos Cavalcanti. Fecundação Artificial post mortem e o Direito  Sucessório. Disponível em:  www.esmape.com.br/downloads/mat_profa_mariarita/prof_maria_rita_7.doc -. Acesso em: 20 dez 2007.

6. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
1) ALMEIDA, José Luiz Gavião de. Código Civil Comentado: direito das sucessões. São Paulo: Atlas, 2003.
2) BRASIL, Código Civil. Organizador Yussef Said Cahali, 6. ed. Rev., atual e ampl. São Paulo: RT, 2006.
_______. Constituição da República Federativa do Brasil. Organizador Yussef Said Cahali, 6. ed. Rev., atual e ampl. São Paulo: RT, 2006.
_______. Planalto. Lei n.º 11.105/05. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11105.htm. Acesso em: 24 jan 2008.
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3) CAHALI, Francisco José. Curso Avançado de Direito Civil. Vol 6: direito das sucessões/ Francisco José Cahali, Gizelda Maria Fernandes Novaes Hironaka. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
4) Conselho Federal de Medicina. Resolução Nº 1.358/92. Disponível em: http://www.portalmedico.org.br/resolucoes/cfm/1992/1358_1992.htm. Acesso em: 20 dez 2007.
5) DINIZ, Maria Helena. A ectogênese e seus problemas jurídicos. São Paulo: Max Limonad, 1995.
6) FRANÇA, R. Limongi. Enciclopédia Saraiva do Direito. V. 44. São Paulo: Saraiva, 1977.
7) GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. A nova filiação: o biodireito e as relações parentais: o estabelecimento da parentalidade-filiação e os efeitos jurídicos da reprodução assistida heteróloga. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 803.
8) HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. Comentários ao Código Civil – parte especial: do direito das sucessões.  São Paulo: Saraiva,  2003. v. 20.
9) LEITE, Eduardo de Oliveira. Procriações artificiais e o direito: aspectos médicos, religiosos, psicológicos e jurídicos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1995.
_______. Comentários ao Novo Código Civil, volume XXI: do direito das sucessões, 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
10) VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: direito de família. 7. ed. v. 6. São Paulo: Atlas, 2007.

PERIÓDICOS:
11) ALBUQUERQUE FILHO, Carlos Cavalcanti. Fecundação Artificial post mortem e o Direito  Sucessório.  Disponível em:  www.esmape.com.br/downloads/mat_profa_mariarita/prof_maria_rita_7.doc-. Acesso em: 20 dez 2007.
12) FOLHAONLINE. Os dez avanços científicos mais importantes de 2007. Disponível em http://www.folha.uol.com.br/folha/ciencia/ult306u357136.shtm. Acesso em: 22 dez 2007.
13) GLOBO.COM. STF pode julgar estudo com embrião até julho. Disponível em: http://g1.globo.com/Noticias/Ciencia/0,,MUL24966-5603,00.html. Acesso em: 22 dez 2007.
14) HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes. As inovações biotecnológicas e o direito das sucessões. IBDFAM 24/04/07 Palestra proferida no I Congresso Internacional de Direito Civil-Constitucional da Cidade do Rio de Janeiro "Interpretação do Direito Civil contemporâneo: novos problemas à luz da legalidade constitucional", sob a coordenação científica do Professor Gustavo Tepedino (UERJ), em 23 de setembro de 2006. Disponível em: http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=290. Acesso em: 15 dez 2007.
15) LÔBO, Paulo Luiz Netto. Direito ao estado de filiação e direito à origem genética: uma distinção necessária. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 194, 16 jan. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4752>. Acesso em: 20 jun. 2007.
16) MOREIRA FILHO, José Roberto. Conflitos jurídicos da reprodução humana assistida. Bioética e Biodireito. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 54, fev. 2002. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2588>. Acesso em: 16 dez. 2007.

Referência Bibliográfica:
PINTO, Carlos Alberto Ferreira. Ação Penal. Recanto das Letras. São Paulo, 28 Fev. 2008. Disponível em:<http://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/879805>. Acesso em: (data).
Carlos Alberto Ferreira Pinto
Enviado por Carlos Alberto Ferreira Pinto em 28/02/2008
Reeditado em 31/03/2008
Código do texto: T879805

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Carlos Alberto Ferreira Pinto
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