Atividade de Mediação - O papel do Mediador.

INTRODUÇÃO

Mesmo sendo próprio dos seres humanos o anseio por se aproximar uns dos outros, é comum a existência de conflitos e desavenças, cujo fato gerador pode advir de fontes não necessariamente negativa, um exemplo disso é a busca de crescimento, e sobre esse ponto observa-se que todo conhecimento, toda evolução e até a própria vida estão ligados ao conceito de conflito. Mas a tendência natural é a busca de soluções por parte dos envolvidos, o que vem sendo praticado desde tempos remotos, tomamos referencias os Direitos Romanos, Código de Hamurabi e registros bíblicos, este ultimo temos data de 1500 a.C., tudo isso sinalizando a busca das resoluções de conflitos. Contudo, nos dias contemporâneos, resolver conflitos pode ser algo penoso para aqueles optam pela justiça estatal, amargando uma fila de espera que pode durar anos. Com o advento dos MESC’s - Método Extrajudicial de Solução de Controvérsias. Presume-se uma maior eficiência nas resoluções, por se tratar de um processo totalmente voluntário, baseada no relacionamento entre os indivíduos. É nesse contexto que entram em cena o mediador, com um papel importantíssimo delegado pelas partes conflitantes, terá participação efetiva, mas de forma neutra, conduzindo habilmente a negociação.

1 O conflito

Controvérsia ou choque entre tendências opostas e encontrado, em grau variável, em qualquer indivíduo, essa competição entre grupos por vez transforma-se em sentimentos hostil chegando a considerar a oposição como um inimigo declarado. Nesse cenário o lado negativo põe em risco a convivência em paz. E se originalmente como disse Aristóteles o homem pode ser considerado como um animal social, contudo, em dado momento o conflito tende a ameaçar a paz social e aquilo que se resolvia amistosamente dar-se lugar a uma decisão mais reflexivas e conscientes com as partes buscando o que julgam direitos ou até mesmo lograr vantagens. Nesse momento entra em ação as normas jurídicas, transmutando o direito que antes exerciam livremente e de maneira instintivas, para regras e normas obrigatórias, convencionadas e impostas a todos.

2 Métodos Extrajudiciais de Solução de Conflitos (MESCs)

Como vimos anteriormente, na impossibilidade de soluciona de maneira amigável os seus conflitos, as pessoas passaram a delegar ao Estado o poder de legislar sobre o assunto, mas, ainda assim conserva de maneira intrínseca o direito a alternativas amigáveis ou pacíficas.

3 Mediação

O adm. Gilberto Zereu, Presidente da Câmara de Mediação e Arbitragem do CRA/RS, escreveu um artigo para a RBA intitulado MESCs – a hora é de inovar. E é justamente isso que vem ocorrendo, em todo o mundo buscam-se maneira mais rápidas e com menos custos para resolver os impasses gerados pelos percalços. Neste mesmo artigo diz o Zereu: “A recontextualização, do paradigma até aqui utilizado para solução de controvérsia, nos traz elementos ocultos do óbvio, expõe opções que não ficam reduzidas a um único plano de possibilidades”

3.1 Características da mediação

Existem várias características que exaltam a adoção da mediação, a simplicidade com que busca solucionar de forma pacífica de qualquer conflito é uma delas. Na mediação, sempre prevalece a vontade das partes. Outros pontos fortes são a rapidez e a legitimidade dos resultados, a redução do desgaste emocional e do custo financeiro não esquecendo a garantia de privacidade e sigilo.

4 O papel do mediador

É um terceiro elemento com importância fundamental no processo, ele é escolhido pelas partes e deverá exercer uma participação efetiva, mas de forma neutra, conduzindo habilmente a negociação, fazendo fluir o diálogo e facilitando assim a negociação. A de neutralidade é necessária, porque ao mediador não cabe discutir o mérito da questão e sim facilitar o processo de entendimento, pra que as pessoas possam, por si, chegar a um entendimento. O mediador deve está apto a atender as ansiedades das partes por meio do conhecimento das técnicas do processo de mediação, através da habilidade de se relacionar com as pessoas, ser imparcial e flexível, outra coisa importante é saber decifrar as linguagens não verbais e mudar o rumo da discussão quando necessário. Contudo, o mediador não decidira o conflito no lugar das partes, sua função é facilitar a negociação.

4.1 Regulamento de Mediação (modelo CBMAE)

Art. 1º. Qualquer parte, titular de direitos, poderá solicitar os serviços da CBMA, visando a solução amigável de controvérsias através da Mediação.

Art. 2º. A parte que desejar recorrer à Mediação deverá solicitar o procedimento à CBMA, em requerimento escrito perante sua Secretaria, no qual relatará suas razoes de maneira sucinta em relação aos fatos e ao direito, fazendo-o acompanhar de cópia dos documentos pertinentes e do comprovante de pagamento das custas, em conformidade com a tabela adotada pela CBMA.

Art. 3º. O Mediador será escolhido livremente pelas partes em listas de Mediadores oferecida pela CBMA. Se as partes assim o desejarem, o mediador poderá ser indicado pela Diretoria da CBMA um dos profissionais integrantes do seu Corpo de Especialistas e seu respectivo suplente.

I.O(s) Mediador(es) escolhidos(s) pelas partes não pertencente(s) ao Corpo de Especialistas da CBMA, estará(ão) à aprovação da CBMA;

II. O(s) Mediador(es) eleitos(s) pelas partes manifestará(ao) sua aceitação e firmará(ao) o Termo de Independência relativo à atuação.

§1º Se, no curso da Mediação, sobreviver algum impedimento ou impossibilidade de participação do Mediador, haverá a escolha de novo Mediador segundo o critério eleito pelas partes.

§2º As partes, após a escolha do Mediador(es), deverão depositar, junto à secretaria, o valor dos honorários do(s) Mediador(es).

§3º O Mediador único escolhido poderá recomendar a co-mediação, sempre que julgar benéfica ao propósito da Mediação.

Art. 4º. O Mediador que atuar sob as regras da CBMA deverá conduzir sua atuação dentro dos mais rigorosos padrões éticos de conduta, conduzindo a tentativa de acordo guiando-se pelos princípios de imparcialidade, equidade e justiça, bem como os demais princípios inerentes à atividade, contemplados no Código de ética do Mediador aprovado pelo CONIMA.

Art. 5º. O pedido do Mediador, a CBMA enviará por ofício convite por escrito a(s) outra(s), para uma reunião de pré-mediação, onde se avaliará a vontade das partes em participar do procedimento e se possuem informações suficientes sobre o mesmo, seu alcance e suas conseqüências. Nesta mesma oportunidade será assinado o Termo de Compromisso de Mediação que conterá o prazo que durará o procedimento, a estipulação do número de reuniões conjuntas e/ou separadas entre as partes e o Medidor, a responsabilidade pelas custas do procedimento e demais regras mínimas a serem restritivamente observadas pelas partes e pelo mediador, dando-se início ao procedimento.

Parágrafo Único – Quando a outra parte não concordar em participar da Mediação, a Secretaria da CBMA, imediatamente ao fato que caracterizar a recusa, comunicará, por escrito, à parte solicitante.

Art. 6º. As partes deverão participar do processo pessoalmente. Na impossibilidade comprovada de fazê-lo, poderão se fazer representar por uma outra pessoa, com procuração que outorgue poderes de decisão. Poderão se fazer acompanhar por advogados e outros assessores técnicos, e pessoas de sua confiança ou escolha, desde que estas presenças sejam convencionadas entre as partes e consideradas, pelo Mediador, úteis e pertinentes ao necessário equilíbrio do processo.

Art. 7°. Restando infrutífero o procedimento de Mediação, deverá ser observado o artigo 10 deste regulamento, sendo que toda a matéria discutida durante o mesmo será desconsiderada, vedado extrair, por parte de todos os profissionais envolvidos no procedimento junto à CBMAE, qualquer apontamento ou documento e/ou divulgar qualquer proposta de entendimento das partes e seus representantes. Esta vedação também é válida para as partes, que não poderão se valer de qualquer documento do procedimento para utilização em futuro procedimento arbitrai ou judicial.

Art. 8°. Na hipótese das partes não lograrem entendimento, qualquer delas poderá submeter a controvérsia à conciliação, ou à arbitragem, se houver a cláusula compromissória no contrato, ou em documento apartado a ele referente, ou ainda assim decidirem as partes em comum acordo, no decorrer do procedimento de Mediação, convertendo-se o procedimento e lavrando-se o respectivo termo de compromisso arbitrai, de acordo com o respectivo REGULAMENTO.

Art. 9°. Nenhum fato ou circunstância revelado ou ocorrido durante o procedimento de Mediação poderá ser utilizado com intuito de prejudicar o direito de qualquer das partes, em eventual procedimento arbitrai ou judicial que se seguir, na hipótese de não se lograr êxito na mediação ou na conciliação.

Art. 10°. As informações da Mediação são confidenciais e privilegiadas. O mediador, qualquer das partes, ou outra pessoa que atue na Mediação, não poderão revelar a terceiros ou serem chamados ou compelidos, inclusive em posterior arbitragem ou processo judicial, a revelar fatos, propostas e quaisquer outras informações obtidas durante a Mediação. O caráter sigiloso da Mediação se estende aos funcionários internos da CBMAE que tiverem acesso, em razão de função, cargo, ou qualquer tipo de trabalho exercido junto à CBMAE, a qualquer informação relativa ao procedimento.

Art. 11°. O procedimento de Mediação finda:

I. Com a assinatura do termo de acordo pelas partes;

II. Por uma declaração escrita do Mediador, no sentido de que não

se justifica dar continuidade à busca da composição;

III. Por uma declaração conjunta das partes, dirigida ao Mediador,

com o efeito de encerrar a Mediação;

IV. Por uma declaração escrita de uma parte para a outra e para o Mediador, com o efeito de encerrar a Mediação.

§1° Os acordos constituídos na Mediação podem ser totais ou parciais. Caso alguns itens da pauta da Mediação não tenham logrado acordo, o Mediador poderá atuar na negociação destinada a auxiliar as partes a elegerem outros meios extrajudiciais ou judiciais para a sua resolução.

§2° Em consonância com o desejo das partes, os acordos obtidos na Mediação podem ser informais ou constituírem-se títulos executivos extrajudiciais, incorporando a assinatura de duas testemunhas, preferencialmente os advogados das partes ou outra(s) por elas indicadas. Se as partes assim o desejarem, os acordos poderão ganhar linguagem jurídica para serem homologados judicialmente.

Nestes casos, os Mediadores deverão manter-se disponíveis para auxiliar na manutenção da fidelidade ao texto original.

Art. 12°. O Mediador ficará impedido de atuar ou estar diretamente envolvido em procedimentos subsequentes à Mediação, tais como na arbitragem ou no processo judicial, quando a Mediação obtiver êxito ou não, a menos que as partes disponham diferentemente.

Art. 13°. Os documentos apresentados durante a Mediação deverão ser devolvidos às partes, após análise. Os demais deverão ser destruídos ou arquivados conforme o convencionado.

Art. 14°. Ao concluir o procedimento, o Mediador comunicará, através de ata, à Secretaria da CBMAE, o acordo firmado pelas partes, ou a forma pela qual se findou o procedimento, à qual deverá juntar o documento de cálculo final, nos termos do que dispõe a Tabela de Custas da entidade.

Art. 15°. Ao concluir o procedimento de Mediação, em qualquer de suas formas, a Secretaria liquidará as custas finais e comunicará às partes por escrito.

Art. 16°. Salvo acordo expresso entre as partes, as custas serão

divididas igualmente.

Art. 17°. O pagamento das custas e o depósito dos honorários do(s) Mediador(es) serão efetuados em conformidade com a Tabela de Custas da CBMAE.

Art. 18°. As partes devem se comprometer a não indicar o Mediador como testemunha, na hipótese da solução das controvérsias vir a ser dada pelo Poder Judiciário.

Art. 19°. Caberá ao(s) Mediador(es) deliberar(em) sobre lacunas do presente regulamento, podendo delegar esta tarefa à diretoria da CBMAE, se assim o desejar(em).

5 REGRAS DE CONCILIAÇÃO/MEDIAÇÃO UNCITRAL

O texto original escrito pelo Adm. Ruy Pedro Baratz Ribeiro é usado a expressão “conciliação”. Embora tecnicamente seja diferente da mediação, o conceito dado pela UNCITRAL corresponde ao que, no Brasil, se entende por mediação. Por esta razão, em todo o texto, após a palavra conciliação se acrescenta mediação. O mesmo acontece em relação a conciliador/mediador

5.4 APRESENTAÇÃO DE DECLARAÇÕES AO CONCILIADOR/MEDIADOR

Artigo 5º

(1) O conciliador/mediador **, uma vez designado, solicitará que cada parte lhe apresente uma breve declaração escrita, descrevendo a natureza geral da controvérsia e os pontos em discussão. Cada parte enviará à outra parte uma cópia de sua declaração.

(2) O conciliador/mediador pode solicitar que cada parte lhe apresente uma outra declaração escrita de sua posição, contendo os fatos e os motivos em que se baseia complementada por quaisquer documentos e outras provas que a parte julgar convenientes. A parte enviará à outra parte uma cópia de sua declaração.

(3) Em qualquer estágio do procedimento de conciliação/mediação, o conciliador/mediador pode solicitar que uma parte lhe apresente as informações adicionais que ele considerar apropriadas.

5.6 PAPEL DO CONCILIADOR/MEDIADOR

Artigo 7º

(1) O conciliador/mediador assistirá as partes de forma independente e imparcial em sua tentativa de alcançar uma composição amigável de sua controvérsia.

(2) O conciliador/mediador guiar-se-á pelos princípios da objetividade, razoabilidade e justiça, considerando, entre outras coisas, os direitos e obrigações das partes, os usos do comércio concernentes ao caso e as circunstâncias que envolvem a controvérsia, incluindo quaisquer outras práticas negociais prévias entre as partes.

(3) O conciliador/mediador pode conduzir o procedimento de conciliação/mediação da forma que ele considere apropriada, levando em consideração as circunstâncias do caso, os desejos que as partes podem expressar, incluindo qualquer requerimento de uma parte para que o conciliador ouça alegações orais, bem como a necessidade de uma composição célere da controvérsia.

(4) O conciliador/mediador pode, em qualquer estágio do procedimento de conciliação/mediação, propor uma composição da controvérsia. Tal proposta não necessita ser por escrito, nem precisa ser acompanhada de uma declaração de seus fundamentos.

5.8 COMUNICAÇÃO ENTRE O CONCILIADO/MEDIADOR E AS PARTES

Artigo 9º

(1) O conciliador/mediador pode convidar as partes a reunirem-se com ele ou pode comunicar-se com elas oralmente ou por escrito. Ele pode reunir-se ou comunicar-se com as partes em conjunto ou com cada uma delas separadamente.

(2) A menos que as partes tenham chegado a um acordo quanto ao local em que ocorrerão as reuniões com o conciliador/mediador, tal local será determinado pelo conciliador, após ter consultado as partes e levando em conta as circunstâncias do procedimento de conciliação/mediação.

5.9 REVELAÇÃO DE INFORMAÇÕES

Artigo 10

Quando o conciliador/mediador receber de uma parte informações de fato referentes à controvérsia, ele revelará à outra parte a essência de tais informações, para que a outra parte tenha a oportunidade de apresentar quaisquer explicações que considerar apropriada. Entretanto, quando uma parte prestar ao conciliador quaisquer informações sujeitas a condições específicas que devem ser mantidas em sigilo, o conciliador/mediador não revelará tais informações à outra parte.

5.12 ACORDO DE COMPOSIÇÃO

Artigo 13

(1) Quando parecer ao conciliador/mediador que existem elementos para uma composição que seria aceitável para as partes, ele formulará os termos de uma possível composição e os submeterá às partes para que estas elaborem suas observações. Após ter recebido as observações das partes, o conciliador/mediador poderá reformular os termos de uma possível composição à luz de tais observações.

(2) Caso as partes cheguem a um acordo quanto à composição da controvérsia, elas elaborarão e assinarão um acordo de composição escrito***. O conciliador/mediador elaborará ou assistirá as partes na elaboração do acordo de composição, caso solicitado pelas partes. (3) Ao assinarem o acordo de composição, as partes põem um fim à controvérsia e ficam vinculadas ao acordo.

5.13 CONFIDENCIALIDADE

Artigo 14

O conciliador/mediador e as partes devem manter em sigilo todas as questões relativas ao procedimento de conciliação. A confidencialidade também se estende ao acordo de composição, exceto quando o sigilo for necessário para fins de implementação e execução.

5.16 DESPESAS

Artigo 17

(1) Por ocasião da extinção do procedimento de conciliação/mediação, o conciliador/mediador fixará as despesas da conciliação, do que dará aviso escrito às partes. O termo “despesas” inclui somente:

(a) Os honorários do conciliador/mediador, que deverão ser em montante razoável;

(b) As despesas de viagem e outras incorridas pelo conciliador/mediador;

(c) As despesas de viagem e outras incorridas por testemunhas convocadas pelo conciliador/mediador com o consentimento das partes;

(d) O custo de qualquer laudo pericial solicitado pelo conciliador/mediador com o consentimento das partes;

(e) O custo de qualquer assistência prestada nos termos dos artigos 4º, § 2º, alínea b e 8º destas Regras.

(2) As despesas, tal como definidas acima, serão suportadas igualmente pelas partes, a menos que o acordo de composição preveja outra forma de rateio. Todas as outras despesas incorridas por uma parte serão suportadas por esta parte.

5.17 DEPÓSITOS

Artigo 18

(1) O conciliador/mediador, uma vez designado, pode solicitar que as partes depositem – em montantes iguais - um valor a título de adiantamento das despesas mencionadas no artigo 17, § 1º, nas quais ele acredita que irá incorrer.

(2) No curso do procedimento de conciliação/mediação, o conciliador/mediador poderá solicitar depósitos suplementares, em montantes iguais para cada parte.

(3) Caso os depósitos solicitados nos termos dos §§ 1º e 2º deste artigo não sejam efetuados integralmente por ambas as partes em 30 (trinta) dias, o conciliador/mediador poderá suspender o procedimento ou poderá firmar uma declaração escrita de extinção, endereçada às partes, a qual produzirá efeitos a partir da data em que foi firmada.

(4) Por ocasião da extinção do procedimento de conciliação/mediação, o conciliador/mediador prestará contas às partes dos depósitos por ele recebidos e restituirá quaisquer saldos às partes.

5.18 PAPEL DO CONCILIADOR/MEDIADOR EM OUTROS PROCEDIMENTOS

Artigo 19

As partes e o conciliador/mediador asseguram que o conciliador/mediador não atuará como árbitro ou como representante ou advogado de uma parte em nenhum procedimento arbitral ou judicial relativo à controvérsia que foi objeto do procedimento de conciliação/mediação. As partes também se comprometem a não se apresentarem ao conciliador/mediador como testemunhas em tais procedimentos.

Conclusão

` O mediador trabalha tecnicamente como um facilitador do entendimento entre pessoas que não conseguem por si só chegar a uma solução. Além de aproximar as partes pelo restabelecimento da comunicação entre elas, procura criar ambiente seguro para abrir espaços às novas opções interagindo positivamente e capacitando as partes a utilizarem suas habilidades.

O mediador, como todo profissional, está submetido a padrões éticos profissionais e de comportamento diante de seus clientes, diante de seus colegas e diante da sociedade, portando-se como um legitimo facilitador entre as pastes o que busca o entendimento.

Referências Bibliográficas

BACHINI, Verônica. JUÍZES EM PROL DA ARBITRAGEM Disponível em http://www.camaraimobiliaria.com.br/regulamento1.htm Acesso em 08 mar. 2008

BARATZ, Ruy Pedro. PAPEL DO MEDIADOR. Disponível em http://www.craweb.org.br/artigos/med_arbitragem/artigos/ruy_pedro_baratz_ribeiro/o_papel_do_mediador.asp. Acesso em 08 mar. 2008

Nova Enciclopédia Barsa. São Paulo: Barsa Consultoria Editorial Ltda, 2001. Vol.1

WANDERLEY, Waldo. Mediação Métodos Extrajudiciais de Solução de Brasil – Brasília: Editora MSD, 2004.

ZEREU, Gilberto – Revista Brasileira de Administração - Ano XVII. Edição n.59 – julho/agosto de 2007.