PROVA ILÍCITA. CONVALIDAÇÃO EM FAVOR DO OFENDIDO E DO ACUSADO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE OU RAZOABILIDADE. ÂMBITO PROCESSUAL PENAL.

Esta dissertação tem como objetivo dar sustentação à convalidação de provas ilícitas –no processo- em favor do ofendido e de quem, contra o qual, se opõe determinado delito.

Destarte, faz-se mister delinear conceito aferível à expressão ‘prova ilícita’, a qual ostenta-se como: toda aquela demonstração que busca dar veracidade aos fatos versados, defendidos, contudo, dotada de vício, mácula.

A Lei Maior cita-as como inadmissíveis –no processo- aquela prova obtida por meio(s) ilícito(s) (alusão ao art. 5.º, LVI, CF). Ou seja, é inaceitável aquela demonstração de veracidade de fato(s); ostensivamente, não prevista, em lei, possibilidade se sua execução. Dentro dessa perspectiva, admite-se –como participantes do rol de provas ilícitas- as chamadas provas ilícitas e ilegítimas; estas, atendem às seguintes características -respectivamente: infringentes de Direito Material (in casu: normas de natureza constitucional e penal) e de Direito Processual (as prensadas, aleatoriamente, a partir do art. 155 ao 200, Código de Processo Penal).

A convalidação destas seria, exatamente, torná-las aptas para a participação de processo, mas, se a Constituição, taxa, por exemplo, a gravação de um homicídio -a partir da violação de domicílio, sem intenção de apanhar flagrante delito-, como uma prova ilícita, indaga-se: como validar, legalizar a sua participação na peça processual?

Responda-se: através do princípio da razoabilidade ou também chamado de princípio da proporcionalidade, a meu ver, instalado no art. 155, CPP (“O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”). Segundo Mirabete, este princípio vale-se da “teoria do sacrifício”, a qual oferece: ao caso concreto deve-se prevalecer o princípio que for mais importante a preservar. Além: cita que seria admissível a prova ilícita em favor do réu, quando a única possível.

Sendo inviável ao juiz fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos em investigação, cabe citar, portanto, do que o juiz - a acatar a decisão absolutória ou condenatória, assim, a absolver ou condenar o réu – deve-se valer.

Os remédios legais, viáveis a fundamentar a condenação de réu - em virtude da obtenção de provas ilícitas colhidas contra este -, tem-se a apreciar –irremediavelmente-, a priori: o objetivo fundamental da República Federativa do Brasil – instalado no art. 3.º, CF - de erradicar (...) a marginalização (leia-se: situação em que se encontra delinquente, aquele que comete fato que a lei considera como punível); a posteriori: o direito à segurança garantido no art. 5.º da Carta Magna como um direito fundamental inerente a todos – quer brasileiro ou estrangeiro - (“Todos são iguais perantei a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade (...).”); ainda, valendo-nos do art. 1.º do já citado Código Legal, em seu inciso III, o que se refere – prudentemente - ao nosso Estado Democrático de Direito, fundado na dignidade da pessoa, ou seja, os direitos relacionados à pessoa devem ser respeitados por todos, desde o simples indivíduo até à potência pública, assim, estes direitos são de efeito 'erga omnes' (contra todos). Todo este, em não ocorrendo a situação em qualquer das hipóteses elencadas no art. 2.º¹ da Lei n.º9.296/96 (dispõe sobre interptações telefônicas de qualquer natureza).

Entenda-se que, se um indivíduo comete determinado fato considerado como típico, antijurídico e culpável (fato criminoso), este indivíduo submeter-se-á às consequências que a lei dispuser, a fim de manter a sociedade segura, acatando -o Estado- objetivo –constitucional- de construir sociedade livre, justa e solidária (alusão ao art. 3.º, I, CF). Veja-se que, ainda que as provas tenham sido obtidas por meios fraudulentos, que atentem contra a moralidade ou viole o respeito à dignidade humana, o indivíduo acusado não deixa de auferir a qualidade de delituoso, certo? Nessa pista, tendemos, entretando, a conflito constitucional, conflito de direitos e garantias fundamentais: liberdade do indivíduo ou segurança da pessoa ofendida/sociedade? O que deve prevalecer?

Atribuindo-se valores axiológicos (o que provém da axiologia, da Filosofia, teoria dos valores morais e espirituais), presume-se –logicamente- a importância de se dar égide à segurança do indivíduo ofendido –para que seu ofensor não reincinda contra este- e da sociedade -na esperança de alinhar o intuito de todas as normas legais ao seguinte objetivo: preservação da paz social-, do que dar liberdade (leia-se: autonomia para fazer/deixar de fazer, por seu livre arbítrio- qualquer coisa) a um alguém que cometeu delito, atentou contra a vida ou liberdade sexual (ou qualquer outro direito) de alguém, atentou contra o GRANDE CONTRATO SOCIAL (“O contrato social tem por fim a conservação dos contratantes.”, p. 69, O Contrato Social. Rousseau.).

Assim, deve-se entender que, deve ser sim, participadora do processo e, portanto, participante da convicção do juiz, a prova ilícita, posto que o indivíduo delituoso não deixa de ser criminoso em face da produção de prova ilícita, e, entre seu direito de liberdade e o direito de assegurar –tanto o indivíduo ofendido por este quanto a sociedade em si- o direito de ter segurança (leia-se: afastamento de todo o perigo), deve-se preservar esta segunda garantia –hierarquicamente superior.

No caso de se inverter a situação, e de, a produção de prova ilícita estar a favor do ofendido, ostenta-se o conflito entre o direito de segurança do indivíduo (estendendo-se à sociedade) –não se podendo a justiça afastar-se de tal apreciação, conforme versa, art. 5.º, XXXV, CF- proclamado pelo suposto ofendido e a liberdade do suposto ofensor, há de se praticar o princípio 'in dubio pro reu' (leia-se: na dúvida preserve-se a justiça em defesa do réu), concordando com o princípio da presunção da inocência e também valendo sobressaltar o princípio do devido processo legal (leia-se: “processo justo, aquele que, em síntese, obedece os parâmetros impostos pela Constituição e os valores consagrados pela coletividade” prensado no também art. 5.º, LIV: “Ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal;”).

Observe-se que, é justo, é reto, que, se proclame a liberdade de alguém ao qual se é provado tido como inocente diante de uma demanda ilegítima, ainda que aquela prova seja de origem ilícita. Correto? Pois, o objetivo do Direito é estabelecer a ordem, a paz social. Advém à evidência que, a sociedade não se aquietaria diante de a condenação de indivíduo inocente (leia-se: “que não cometeu culpa”) e atribua-se -portanto- à ação impetrada contra este, sentença absolutória.

Ídem considerações aplique-se à prova derivada da ilícita, ainda que, sendo esta, pela Teoria da Árvore Envenenada, também considerada ilícita; aplicando-se as aqui observadas, claro, mediante às situações aqui descritas.

Em razão de todas essas ressalvas ao art. 5.º, LVI, Constituição Federal (ainda que não versadas na Constituição, mas encaradas e interpretadas em face da interpretação sistemática –que busca posicionamento da norma no sistema ao qual pertence ; sistema esse configurado como Republicano (leia-se: “regime em que se tem em vista o interesse geral de todos os cidadãos...”), faça-se justiça e não apologia ao positivismo da lei, pois que esta, provém da experiência, da observação dos fatos sociais, da ciência do Direito!

¹ Art. 2.º. Não será admitida a interceptação de comunicações telefônicas quando ocorrer qualquer das seguintes hipóteses:

I - não houver indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal;

II - a prova puder ser feita por outros meios disponíveis;

III - o fato investigado constituir infração penal punida, no máximo, com pena de detenção.

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Referências bibliográficas:

1) Mirabete, Julio Fabbrini, Processo penal/Julio Fabbrini Mirabete. -18. ed. rev. E atual. Até 31 de dezembro de 2005 – 4. reimpr. – São Paulo : Atlas, 2007;

2) Vade Mecum Universitário de Direito/ Anne Joyce Angher, organização. – 6. ed. – São Paulo : Ridel, 2009. – (Coleção de Leis Rideel);

3) Wikipédia: http://pt.wikipedia.org/wiki/P%C3%A1gina_principal;

4) Priberam: http://www.priberam.pt/dlpo/dlpo.aspx;

5) Plano de aula. Ponto n.º 5: noções de interpretação das normas constitucionais. Professor: Antonio Marcos Almeida.