A TÓPICA DE THEDOR VIEHWEG:

INTRODUÇÃO

"Aliás, se essas opiniões forem isoladas, os argumentos contrários perdem sua força de persuasão, desejando-se demonstrar que a superioridade da virtude não dá o direito de mando e de domínio."(Aristóteles)

Remonta aos idos da Grécia Antiga, fervoroso debate entre dois grupos filosóficos: de um lado os sofistas, e, de outro, socráticos, como Platão e Aristóteles, quanto ao uso de estratégias persuasivas e da oratória, objetivando determinado fim.

Já nessa época, por volta do século V a.C., uma das preocupações dos filósofos (1), dentre as inúmeras discussões que eram travadas nas pólis gregas, cingia-se à análise da real função da "retórica" ( acepção aqui tomada como continente, da qual a "tópica" é parte integrante ) no pensamento humano.

Interessantes embates foram travados, e destes, em especial, a arte retórica serviu de lastro, na seara jurídica, para a eclosão da crise do positivismo kelseniano, calcado na idéia legalista subsuntiva.

O paradigma jurídico, de coloração neo-kantiana, vigente até então, numa sociedade ainda perplexa com as consequências bestiais de uma ordem política totalitária nazista, via surgir em Theodor Viehweg uma nova forma hermenêutica, a substituir o silogismo puramente lógico-hipotético.

Contudo, ainda assim o padrão tópico-retórico proposto pelo professor alemão se ressente de um plus que o legitime, de relação à racionalidade das decisões judiciais e, como molde de justiça, a gozar de foro universalizante, como pretendia Viehweg.

Não se pode, contudo, olvidar que foi a partir desta reabilitação viehwegiana que advieram, com as melhorias do padrão requeridas, alguns dos grandes expoentes do pós-positivismo contemporâneo, a exemplo de Perelman, Dworkin, Alexy, Häberle e Müller. A importância de Viehweg, deveras, foi ímpar para o desenvolvimento da teoria geral do Direito.

Em particular, as críticas assacadas ao modelo de Viehweg pelo jurista hispânico Manuel Atienza são bastante esclarecedoras, posto que sistematizadas de tal forma, ainda que discutíveis algumas delas, a por em xeque, de forma parcial - advirta-se - a real validade da teoria jurídica a que chamou, pejorativamente, de "tópica pura".

Entrementes, como bem nos lembraria um adepto da tópica, tudo é "questão de força argumentativa" !!

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1.OS PRIMÓRDIOS DA TÓPICA

Como já visto, foram os sofistas que, por primeiro, trataram da retórica, assim conceituada por Marilena Chauí (2), como uma técnica de persuasão, através dos "lógoi", isto é, razões ou argumentos opinativos a respeito de uma coisa, baseando-se não no que esta coisa é em si mesma, porém naquilo que aparenta ser.

Fulcrada na dialética, como arte discursiva, a retórica era utilizada pela sofística, com o exclusivo intuito de formar os grandes oradores e políticos atenienses, lhes ensinando as melhores técnicas argumentativas. (3)

Apesar de discípulo de Platão, Aristóteles dele divergiu quando arrolou dentre as artes produtivas ou poéticas regras de uma argumentação persuasiva, bem ao gosto dos sofistas, que, no entanto, não viam qualquer possibilidade de uma cognição da verdade absoluta.

Na perspectiva aristótelica, a retórica, antes criticada, devia ser corretamente assimilada como fator democratizante. Para o estagirita, sua utilidade se consubstanciava em prover, no campo judicial, e, em especial, no político, os oradores de ferramentas indispensáveis durante os discursos públicos proferidos nas "ágoras", durante os debates e assembléias da democracia grega.

No particular, mister se faz observar este inusitado caráter legitimador da técnica retórico-dialética, antes vista como mera forma de mercancia de técnicas de oratória, visão que se perpetuou no tempo e espaço, principalmente no pós-positivismo jurídico da segunda metade do século XX, como adiante veremos. (4)

Seguindo uma classificação aristótelica, os meios retóricos se definem por três características básicas:

A)argumento de autoridade: leva-se em conta o caráter e a grandeza moral do orador que emite a opinião( "endoxa");

b)a empatia com o auditório: privilegia-se aquelas opiniões comumente aceitas pelos ouvintes, aumentando, assim, as chances de convencimento; e,

c)plausibilidade argumentativa: os argumentos empregados hão de ser fortes e vigorosos, alicerçados em grande técnica persuasiva.

A força argumentativa era obtida pelos exemplos e pelos entimemas.

Os exemplos refletem fatos da experiência, facilmente identificados e aceitos pelos ouvintes ou auditório; enquanto os entimemas são silogismos encurtados e incompletos, nos quais resta faltante, seja a premissa maior, a menor, ou a própria conclusão.

O silogismo entimemático, contrapondo-se ao lógico-científico, recorre ao expediente da dedução por verossimilhança ou indícios, prováveis ou plausíveis. Daí porque ser admissível a ocultação das premissas primeiras, porque desnecessárias.

Por outro quadrante, o "Organon"(tópicos) aristótelico delineou os gêneros do discurso retórico:

a)deliberativo - próprio do discurso político, e voltado para um acontecimento futuro;

b)judiciário - afeto aos tribunais e juízos informais, relativos à fatos passados; e,

c)demonstrativo - referível aos eventos presentes, e que se subdivide em vitupérico ( objetiva condenações ou censuras) ou epidítico ( se louvável ou elogiável).

No que toca à uma definição do que seja "silogismo retórico", João Maurício Adeodato nos dita:

"...é um procedimento altamente funcional, eficaz e legitimador; mas, em geral, não é uma estratégia consciente por parte dos chamados operadores jurídicos oficiais ( juízes, ministério público, advogados, partes), os quais parecem crer que a decisão do caso concreto de fato é produzida pela norma geral prévia enunciada pelo sistema..." (5)

A indicação do jurista pernambucano se explica pelo simples fato de que a conclusão, no silogismo retórico, antecede a própria norma geral que lhe confere substrato. Tal viés dialético tão só reforça a nítida distinção entre este e aqueloutro, mais usualmente usado por nós, o lógico-sintético.

Em países subdesenvolvidos, como o Brasil, e. g., a utilização dos entimemas serviram, e ainda servem, infelizmente (ainda que isto não lhe retire o caráter emancipatório, se bem utilizado), à manipulações engendradas pelos discursos dos poderosos políticos e empresários, dotados desta arma lingüística, por vezes, letal. (6)

Tal manipulação é explicada, ainda que inconscientemente, pelo próprio Aristóteles de Estágira, ao advertir que a ação primordial da retórica é tocar as paixões, despertando e provocando-as. Ao se estudar a ética aristótelica, se percebe, claramente, que o apetite e o desejo produzem as paixões, atuando no "páthos"(ânimo) do ouvinte.

Já em Roma, oradores do porte de Cícero e Quintiliano, cônscios deste conteúdo ético do discurso retórico, passaram a mirar a indissociabilidade entre a ética e retórica, como melhor instrumento para educação das paixões e alcance da virtude.

A contrario sensu, por deter o aspecto emocional do ser humano, a retórica se transformou, também, em forma de justificação da opressão, chegando-se ao ponto inconcebível, numa perspectiva meramente peripatética, de, na Idade Média, assimilação da retórica e da dialética como procedimentos do discurso científico. Bom que se frise: na classificação aristótelica, a retórica é uma técnica, e não uma ciência.

O problema ético, portanto valorativo, está no cerne do debate germinado por Aristóteles, ao partir da distinção platônica entre retórica e filosofia, a qual fez parte da educação do filósofo estagirita.

Foi por conta desta guinada conceitual que a retórica sobreviveu à sanha das críticas "puristas" filosóficas. Não que se vislumbre, quem dera, qualquer depreciação ao sistema platônico; pelo contrário, tal necessidade de neutralidade científica, vista na forma de pensar ontológica, foi absolutamente pertinente em sua época.

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2.A TÓPICA VIEHWEGIANA EM DEBATE.

Como alhures exposto, Viehweg teve o mérito e a sorte ( dadas as circunstâncias em que escreveu sua principal obra), de trazer para o contexto moderno do século XX a tópica, reabilitada em sua essência.

Os tópicos são premissas compartilhadas que gozam de presunção de plausibilidade ou que, ao menos, passem aos ouvintes uma dada carga de verossimilhança argumentativa. Por não estarem hierarquizadas entre si, para um mesmo problema, mister se faz utilizar tópicos distintos; daí surgindo, portanto, resultados distintos.

Os tópicos específicos(relativos à uma dada segmentação do pensar humano, aqui, jurídicos) são a origem do que Dworkin renomearia, claro que num outro contexto, de "princípios gerais"; e que Alexy tentou hierarquizar por meio de uma estrutura procedural.

A questão da inexistência de hierarquia entre os "topoi" nos remete à Herbert L. A. Hart, que, com fuste na doutrina neo-utilitarista de Austin, recicla a teoria kelseniana, aos moldes da "common law", sistema jurídico essencialmente consuetudinário.

Hart vê o sistema jurídico como um conjunto de normas primárias ou de reconhecimento ( as normas procedimentais ou de estrutura de Kelsen) e secundárias ( as de conduta da Escola de Viena), que seriam globalmente eficazes pelo uso da coerção ou sanção embutida na hipótese normativa, estando as segundas sujeitas, hierarquicamente, às primeiras.

No que diz respeito à hierarquia e subordinação às normas ou princípios jurídicos últimos ( as de reconhecimento), Hart exemplifica com o caso da Corte inglesa que, considerando que nenhuma lei ou fonte formal do direito determinaria o caso perante a mesma, lançou mão de fontes jurídicas "permissivas", como um texto do Digesto e uma obra de um jurista francês, reconhecidas, naquele momento, como "boas razões" da decisão. (15)

Mesmo sendo um positivista, o exemplo de Hart já anuncia a impossibilidade da pressuposição da norma hipotética fundamental kelseniana, posto que mister se fazia, para Ter validade e eficácia global, a aceitabilidade, ainda que coercitiva [!?], da decisão pelos seus destinatários. Hart, assim, ainda admitia a plena discricionariedade do ato de vontade jurisdicional. (16)

Como a tópica parte dos problemas, Viehweg os define, assim como Ronald Dworkin (17), como "hard cases"( casos difíceis), ou seja, aquelas questões que aparentemente permitem mais de uma resposta e que sempre exigem um entendimento preliminar, de acordo com o qual assumem o aspecto de questões que precisam ser consideradas com seriedade e para o qual é preciso se buscar uma única resposta como solução.

Dworkin entende, data venia, e se valendo de uma metáfora contrafática, a do "Juiz Hércules", onisciente e onipotente, que dada à integridade do sistema jurídico, sempre seria possível uma única resposta correta, cuja idéia é criticamente reformulada por Robert Alexy. (18)

A tópica, assim, serve para resolver aporias, vale dizer, dúvidas impossíveis de serem afastadas, se configurando, destarte, num modo de pensar aporético; contraposto ao modo de pensar sistemático.

Explique-se. Todo pensamento surge a partir de problemas, que dão lugar à um sistema. Contudo, a depender da ênfase dada, a premissa pode recair ou sobre o problema ou sobre o sistema.

Se a ênfase é posta no sistema, então se realiza uma seleção dos problemas e, assim, os que não recaem sobre eles são afastados e ficam simplesmente insolúveis. Se, pelo contrário, a ênfase é posta no problema, então se trata de buscar um sistema que ajude a encontrar a solução.

O problema, portanto, leva a uma seleção de sistemas e em geral a uma pluralidade deles, com a noção de "sistemas abertos", nos quais os pontos de vista não são adotados de antemão.

A noção de "sistema", na ciência do Direito, foi dignamente explanada por Claus-Wilhem Canaris.

Segundo Canaris (19), na ciência jurídica, o uso da tópica é impraticável na medida em que se ligue à retórica. Para o mesmo, é inadmissível a afirmação, segundo a qual as premissas fundamentais são legitimadas através do parceiro na conversa, tendo em conta que tais premissas hão de ser determinadas para os juristas através do direito objetivo, em especial através da lei.

Ademais, continua Canaris, na defesa de sua teoria evolutiva dos sistemas, há uma insuficiência da tópica perante o problema da validade e da adstringibilidade jurídicas. Quer isto dizer que como a tópica apenas pode levar à verdade, já que fulcrada em pontos de vista de múltipla utilização, portanto, manipuláveis, sempre restaria a incerteza, para o sistema jurídico, dos resultados, que, de resto, seriam assistemáticos.

Muito embora, citado jurista admita a relevância da tópica viehwegiana naqueles locais onde faltem valorações legais bastantes, e, por isso, não aja espaço para o pensamento sistemático.

Assim, segundo o próprio Canaris, a oposição entre o pensamento dogmático-sistemático e a tópica não é, assim, exclusivista; ao contrário, são auto-complementares e interpenetráveis, até, em parte.

Repita-se, de novo, o já dito antes, de referência à crítica canarisiana. Se a ênfase do intérprete for dada no problema, como sói ocorrer no pensamento tópico-dialético, um ou alguns sistemas terão de ser eleitos, e isto, em nada, implica um consequente desrespeito à legalidade, adentrando, no particular, o conteúdo ético de quem for interpretar o problema, no caso concreto.

Viehweg, diante de uma cultura ocidental, preponderantemente ancorada no método axiomático-dedutivo, foi pioneiro em apontar um outro caminho, e, por isso, tão criticado, como não haveria de deixar de ser, dado ser, ainda, o pensamento humano intrinsecamente "matematizado"( ou é verdadeiro, ou é falso; ou é sim; ou não).

Segundo o jurista alemão, tal método, inspirado em Kant, é equivocado e inaplicável ao Direito, insuscetível de auferir princípios, ao mesmo tempo, seguros e objetivamente fecundos.

Segundo o mestre de Munique, o método dedutivo leva o Direito à um estado tal de engessamento, que, em certos casos, ter-se-ia o estabelecimento da proibição de interpretar as normas, permitindo o "non liquet" e uma contínua internvenção do legislador.

Exageros à parte, o método dedutivo, evidentemente, é falível e lacunoso, exsurgindo a tópica como uma das - frise-se bem - possíveis soluções destes desvios, como forma de manifestação da incessante busca do justo, da qual emana o direito positivo e que continua apresentada pelo Direito Positivo.

De relação à questão dos valores, em essência o da justiça ( sem que isto, em tese, implique um abandono aos critérios da segurança e certeza), a aporia fundamental tópica é o problema de se determinar o que é o justo aqui e agora.

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3 AS CRÍTICAS DE MANUEL ATIENZA À TÓPICA PURA.

Manuel Atienza (21) aponta inúmeras críticas à tópica de Viehweg, a saber:

3. 1. As imprecisões conceituais.

As noções básicas da tópica são extremamente imprecisas e, inclusive, equívocas.

Segundo Atienza, termos como "tópica", "problema", "lógica" e "sistema" são sempre vagos, imprecisos ou ambíguos. No caso da noção de "problema", se torna indissociável se referir à definição de "impulso", proposta por Tércio Sampaio Ferraz Júnior (22), em sua teoria da decisão jurídica, segundo o qual "...''Impulso'' pode ser entendido como uma questão conflitiva, isto é, um conjunto de proposições incompatíveis numa situação que exigem uma resposta..."

3 2. A fortuna histórica da tópica e da lógica.

A eclosão do moderno movimento tópico ( retórico) coincidiu com o afastamento da lógica formal-axiomática.

A tópica, também chamada de lógica "informal" ou "material", ressurge no exato instante em que toma corpo uma teoria analítica, apartada dos métodos lógico-formais, para Lorenzen, citado por Atienza.

Sendo assim, paralelamente ao esquecimento da lógica axiomática, a mesma sorte teria a tópica; ao contrário do defendido por Viehweg, a apontar pela substituição da primeira pela segunda.

Tal assertiva - a de Lorenzen - não aparenta ressoar da maneira propalada, bastando, para tanto, se observar, ainda, mesmo nas ciências naturais, o contínuo uso da lógica e do método dedutivo.

3 3. A tópica e a questão da justiça.

Para Atienza, o modelo tópico é ingênuo, tendo em mira que a jurisprudência, objeto de análise do modelo viehwegiano, deve buscar soluções justas a partir de conceitos e proposições extraídos da própria justiça.

Em específico, a crítica é pertinente, e merece reverência. O modelo tópico brada pela busca incessante do ideal justo, porém não indica meios de controle que permitam discutir racionalmente as decisões judiciais.

Ainda assim, Chaïm Perelman (23), ao se apropriar do modelo viehwegiano, o melhora, salientando que sua nova retórica adota uma noção de justiça, mesmo que tal termo tenha nítida coloração particular e subjetiva, formal, isto é, conforme aquilo que a lei disser, e extremamente ligada ao conceito de equidade.

Ora, como perspectiva pós-positivista, ainda atrelada àquela idéia de "norma", a tópica se legitima pelo convencimento e fortaleza dos argumentos a inculcar nas mentes dos interlocutores, seja em auditórios particulares, seja no "auditório universal" de Perelman, como idéia regulativa e com pretensão de universalidade. Aqui se observa, no professor de Bruxelas, ainda presente um ideal dogmático, pressuposto.

3. 4. A discutibilidade do status da tópica como teoria de argumentação jurídica.

A tópica, por si só, não pode dar uma explicação satisfatória sobre a argumentação jurídica, enquanto teoria discursiva, visto que a generalidade dos "topoi" não permitem mergulhos profundos na estrutura abissal e hierarquizada da metodologia jurídica, a ponto de dar uma resposta definitiva à questão da racionalidade das decisões jurídicas.

Realmente, a tópica pode ser considerada um "estilo", um "modelo de razão prática", o que for; porém, ainda, que dela lhe retire o caráter de uma "teoria científica", o que é aceitável, in rebus( posto que, ainda que rudimentar, a tópica possui um sistema próprio de signos e elementos a lhe conferir uma identidade singular), negar-lhe a condição de prática argumentativa é inadmissível.

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CONCLUSÕES.

Cerne central de toda a mais recente discussão da metódica jurídica, as razões que levam o juiz a decidir, decididamente, é um dilema ainda sem resposta definitiva, se é que a terá um dia.

Em verdade, invariavelmente, se observa que o magistrado simplesmente já possui dentro de si suas razões de decidir, impregnadas de preconceitos e visões particulares, extraídas do mundo exterior que o circunda e de sua própria formação moral.

Assim, num processo irracionalmente invertido, julga com base nesta gama de variáveis, meta-jurídicas, e para elas busca premissas no ordenamento jurídico que justifiquem seu juízo de convencimento e que tentem, quando muito, dá uma certa razoabilidade ao julgado.

Como ser-no-mundo, absolutamente histórico e parcial ( leia-se: relativista), o magistrado, como já alerta Gadamer, há de se compreender, e daí, como hermeneuta que deve ser, conhecer e transformar ( e não "desfigurar") o objeto que lhe é posto em análise.

O papel construtivista, ou reconstrutivista (24) do Poder Judiciário, e não só deste, mas da sociedade em geral (25), é o de coletar todo este material fático, normativo e ético-moral, substancialmente histórico, que diante de um prévio procedimento, do conhecimento de todos, igualitário, libertador e democrático, nos levando ao amplo debate público das grandes questões nacionais, a fim de se alcançar não só a racionalidade decisória, mas principalmente a própria efetivação da justiça, enquanto ideal, e a emancipação garantista dos direitos humanos. (26)

Mesmo ecoando utópica - o que é desconsiderado - a anterior assertiva, o modelo tópico-retórico de Theodor Viehweg não surgiu como proposta definitiva ( ao contrário, sua função foi a de iniciar o debate) de solucionar questões de tão alta complexidade, como as aqui tratadas.

Viehweg tão-só abriu portas para um novo e amplo campo investigativo, na teoria geral do direito. O que é de digno de louvores em sua "teoria" ou "práxis", como queiram, foi o apontamento para a necessidade de busca de um novo padrão de raciocínio jurídico, a substituir aqueloutro deveras empedernido do normativismo kelseniano.

Tal padrão haverá de navegar em sistemas jurídicos hábeis, e que se adaptam, com rapidez fantástica, às novas e contínuas exigências do mercado capitalista - neoliberal ou social-democrata - e do próprio paradigma globalizante de formação de grandes blocos comerciais, a exemplo do modelo europeu, sem fronteiras, com moeda única e um Tribunal Internacional.

O Brasil, que venceu o medo e optou pela esperança, há de estar atento para essa mudança paradigmática, em especial os operadores do Direito, que agora não mais discutem códigos ou leis, mas sim tratados e convenções, através de e-mails ou tele-conferências.

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Aguardo comentário

ATENÇÃO:

1. Este resumo destina-se ao aprendizado do aluno EVILAZIO RIBEIRO. O conteúdo reflete o pensamento do mesmo, mas, quase sempre, com cópia ipsis litteris de um determinado autor. Assim, este resumo não pretende ser original, muito menos se destina à publicação, dirigida de forma a facilitar o acompanhamento em sala de aula, com a conseqüente compreensão dos temas pelo aluno. Imprescindível, portanto, a aquisição de livros e obras clássicas para o aprofundamento do tema.